Cette publication a pour objet de soutenir la mise en œuvre des Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale. Elle ne saurait contredire les termes des Directives telles qu’elles ont été approuvées par le Comité de la sécurité alimentaire le 11 mai 2012, ni mettre en question le rôle des États dans leur mise en œuvre.

Les appellations employées dans ce produit d’information et la présentation des données qui y figurent n’impliquent de la part de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) aucune prise de position quant au statut juridique ou au stade de développement des pays, territoires, villes ou zones ou de leurs autorités, ni quant au tracé de leurs frontières ou limites. La mention de sociétés déterminées ou de produits de fabricants, qu’ils soient ou non brevetés, n’entraîne, de la part de la FAO, aucune approbation ou recommandation desdits produits de préférence à d’autres de nature analogue qui ne sont pas cités.

Les opinions exprimées dans ce produit d’information sont celles du/des auteur(s) et ne reflètent pas nécessairement les vues ou les politiques de la FAO.

ISBN 978-92-5-209132-5

E-ISBN 978-92-5-130300-9 (MOBI)

© FAO, 2016

La FAO encourage l’utilisation, la reproduction et la diffusion des informations figurant dans ce produit d’information. Sauf indication contraire, le contenu peut être copié, téléchargé et imprimé aux fins d’étude privée, de recherches ou d’enseignement, ainsi que pour utilisation dans des produits ou services non commerciaux, sous réserve que la FAO soit correctement mentionnée comme source et comme titulaire du droit d’auteur et à condition qu’il ne soit sous-entendu en aucune manière que la FAO approuverait les opinions, produits ou services des utilisateurs.

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Les produits d’information de la FAO sont disponibles sur le site web de la FAO (www.fao.org/publications) et peuvent être achetés par courriel adressé à publications-sales@fao.org.

Remerciements

Ce guide technique a été préparé par une équipe menée par Lorenzo Cotula de l’Institut international pour l’environnement et le développement (IIED), comprenant Thierry Berger, consultant de l’IIED, Rachael Knight de Namati, Margret Vidar et Peter Deupmann de l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) et Thomas F. McInerney, et sous la direction de Margret Vidar.

Un atelier de deux jours réunissant des experts organisé conjointement par la FAO et l’IIED s’est déroulé à Londres les 17 et 18 février 2015 dans les bureaux de l’IIED. Il a permis de discuter de la première ébauche de ce guide et de rassembler commentaires, exemples et contributions. Les discussions tenues durant cet atelier ont contribué de manière significative à l’élaboration de ce guide. En plus de l’équipe de rédaction, les personnes suivantes ont participé à l’atelier: Stéphane Brabant, Lucy Claridge, Ross Clarke, Godwin Dzokoto, Vuthy Eang, Bahram Ghazi, Nicolas Heurzeau, Oliver Holland, Megan MacInnes et Ana María Suárez Franco. Daphné Lacroix (IIED) a mené l’organisation de cet atelier.

Ce guide a également grandement bénéficié des commentaires de Safia Aggarwal, David Bledsoe, Dubravka Bojic, Margherita Brunori, Rosa Angélica Castaneda Flores, Yannick Fiedler, Ana Paula DelaOCampos, Juan Carlos Garcia y Cebolla, Paolo Groppo, Asako Hattori, Daniel King, Eric Jesper Karlsson, Naomi Kenney, Tony Lamb, Jonathan Lindsay, Pascal Liu, Ali Mekouar, Rebecca Metzner, Sofia Monsalve Suàrez, Lorenza Paolini, David Palmer, Dominique Reeb, Leila Shamsaifar, Darryl Vhugen et du Comité international de planification pour la souveraineté alimentaire (CIP) (Groupe de travail sur le foncier et le territoire).

Safia Aggarwal, Marianna Bicchieri, Yannick Fiedler, Eric Jesper Karlson, Tony Lamb, Jonathan Lindsay, Eliana Haberkon, David Palmer et Francesca Romano ont mené la révision finale de ce guide.

La version originale anglaise de ce guide a été traduite en français par Sophie Decock sous la supervision de Lalaina Ravelomanantsoa. Thierry Berger a procédé à une relecture de la traduction et la mise en page a été réalisée par Luca Feliziani.

La FAO tient à remercier l’IIED pour sa collaboration à l’élaboration de ce guide technique, le Gouvernement de la République fédérale d’Allemagne pour sa contribution financière qui a rendu cette publication possible et toutes les personnes citées ci-dessus pour le temps précieux qu’elles y ont consacré et l’expertise qu’elles ont apportée.

Avant-propos

La gouvernance foncière responsable promeut et soutient la concrétisation progressive du droit à une alimentation adéquate, qui est un des objectifs des Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale (ci-après «les Directives»). Les Directives visent également à encourager le développement social et économique durable, l’éradication de la pauvreté et l’investissement responsable.

Volontaires et non juridiquement contraignantes, les Directives ont été adoptées par le Comité de la sécurité alimentaire mondiale (CSA) le 11 mai 2012. Elles se basent sur les instruments juridiques internationaux – en particulier ceux se rapportant aux droits de l’homme – et établissent des principes et des normes internationalement acceptés pour des pratiques responsables. Elles s’adressent essentiellement aux États, mais fournissent également des orientations aux acteurs du secteur privé, tels que juristes, inspecteurs et investisseurs. Elles peuvent être également utilisées par les organismes d’exécution, les autorités judiciaires, les collectivités locales, les organisations d’agriculteurs et de petits producteurs, de pêcheurs artisanaux et d’utilisateurs de la forêt, par les pasteurs, les peuples autochtones et autres communautés, la société civile, le secteur privé, le monde universitaire, et toute personne s’intéressant à l’évaluation de la situation de la gouvernance foncière, et désirant identifier les améliorations susceptibles d’y être apportées et les mettre en œuvre.

L’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) a développé une série de guides techniques afin de fournir des orientations plus détaillées concernant des thèmes ou des groupes particuliers. Ce guide technique, la gouvernance foncière responsable et le droit: un guide technique à l’usage des juristes et autres prestataires de services juridiques est destiné aux professionnels du droit qui travaillent avec les gouvernements, à la société civile, au secteur privé ou aux agences de développement de même qu’aux barreaux, notaires, juges et toute personne désirant comprendre le rôle du droit dans la mise en œuvre des dispositions des Directives. La législation nationale est primordiale pour une gouvernance foncière responsable accessible à tous, portant une attention particulière aux groupes les plus vulnérables de la société. Les Directives fournissent des éléments permettant d’élaborer un cadre juridique fonctionnel qui facilite leur mise en œuvre au niveau national. Ce guide technique passe en revue les implications juridiques des Directives et fournit des orientations concernant l’évaluation de la législation nationale, le soutien à une réforme législative et l’amélioration de sa mise en œuvre ainsi que le règlement de différends. Il couvre des questions juridiques relatives aux terres, aux pêches et aux forêts, et complète les autres guides techniques qui se concentrent sur des thèmes, situations et ressources particulières.

Les autres guides techniques font également références à des aspects juridiques et sont donc complémentaires à ce guide.

Les lecteurs intéressés par certains aspects de la mise en œuvre des Directives tels que les questions relatives au genre, au consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (CPLCC), aux investissements, à l’enregistrement, aux biens communs, au pastoralisme, à la forêt ou à la pêche devraient également se référer à ces autres guides.

Nous espérons que ce guide technique contribuera à renforcer l’état de droit en tant que principe de gouvernance responsable et principe fondamental des droits de l’homme.

Table des matières

Remerciements

Avant-propos

Acronymes

1. Introduction

1.1La législation et la gouvernance foncière

1.2Portée et limites de ce guide

1.3À qui s’adresse ce guide et comment doit-il être utilisé?

1.4Présentation du guide

2. La portée juridique des Directives

2.1Quelle est la valeur juridique des Directives?

2.2La responsabilité professionnelle, l’état de droit et les Directives

2.3Légitimité sociale et juridique: compréhension des «droits fonciers légitimes»

2.3.1Légitimé sociale et juridique

2.3.2Que sont les droits fonciers légitimes?

2.3.3Les droits coutumiers et autochtones sont des droits fonciers légitimes

2.3.4Les droits de propriété collective, les droits d’usage, les droits de location et les droits partagés ou qui se chevauchent sont des droits fonciers légitimes

2.3.5Les droits des femmes sont des droits fonciers légitimes

3. Utiliser les Directives dans le processus législatif

3.1Évaluer la législation nationale en fonction des Directives

3.1.1Pourquoi procéder à une évaluation de la législation nationale?

3.1.2Quelles législations devraient être évaluées?

3.1.3Comment procéder à une évaluation?

3.1.4Qui devrait prendre part à l’évaluation?

3.1.5Comment utiliser les résultats d’une évaluation?

3.2Légiférer: concepts, acteurs, instruments et processus

3.2.1Garantir des processus législatifs de qualité

3.2.2Considérer le système juridique dans son ensemble

3.2.3Promouvoir des processus législatifs participatifs

3.3Refléter les Directives dans la législation

3.3.1Reconnaissance des droits fonciers légitimes, y compris les droits coutumiers

3.3.2Réforme du système des droits fonciers: redistribution et restitution

3.3.3Transparence

3.3.4Consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (CPLCC)

3.3.5Évaluations d’impacts environnementaux et sociaux

3.3.6Expropriation et indemnisation

4. Mettre la loi en pratique

4.1Le rôle de l’État

4.1.1Allouer des ressources suffisantes à la mise en œuvre des législations

4.1.2Accroitre la sensibilisation concernant les législations qui favorisent la gouvernance responsable des régimes fonciers

4.1.3Rationaliser les procédures juridiques et administratives

4.1.4 Instituer des mécanismes anti-corruption solides

4.1.5Accorder une attention particulière aux groupes pauvres et marginalisés

4.1.6Considérer la pertinence de toutes les dimensions et obligations extraterritoriales

4.2Le rôle des organisations d’aide juridique

4.2.1Organiser des activités de renforcement des capacités juridiques et de formation juridique de base

4.2.2Apporter un soutien aux communautés et aux familles confrontées à des violations de leurs droits fonciers, dont la discrimination fondée sur le genre, l’âge, l’appartenance à une minorité ou une classe sociale

4.2.3Apporter un soutien à la documentation et à l’enregistrement des droits fonciers légitimes

4.2.4Soutenir les communautés dans les négociations avec les entreprises

4.2.5Apporter un soutien aux personnes et communautés confrontées à l’expropriation de droits fonciers légitimes

4.3Le rôle des avocats d’affaires

5. Règlement des différends fonciers

5.1Le règlement des différends fonciers - concepts clés

5.1.1Les différends fonciers

5.1.2Causes des différends fonciers

5.1.3 Fournir des mécanismes pour résoudre les différends fonciers et protéger les droits fonciers légitimes

5.2Le règlement des différends dans les Directives

5.2.1Améliorer l’accessibilité des tribunaux

5.2.2Supprimer les exigences juridiques et procédurales inutiles et alléger les procédures judiciaires

5.2.3Sélectionner et former des autorités judiciaires diversifiées

5.2.4Renforcer les systèmes judiciaires coutumiers en les intégrant aux systèmes juridiques formels

5.2.5Établir un système de recours judiciaire clair et accessible

5.2.6Renforcer les mécanismes de surveillance et de responsabilisation judiciaires

5.2.7Appliquer les législations et exécuter les décisions de justice

5.3L’utilisation des processus de règlement des différends pour promouvoir la mise en œuvre des Directives

6. Orientations futures

Références

Liste des encadrés et tableaux

Encadré 1.1La législation dans les Directives – quelques exemples

Encadré 1.2Le rôle des juristes et fournisseurs de services juridiques dans les Directives

Encadré 2.1Les Directives et le droit international

Encadré 2.2Les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme

Encadré 2.3Les Directives sur la pêche artisanale

Encadré 2.4Cadre et lignes directrices sur les politiques foncières en Afrique

Encadré 2.5Définition de l’état de droit de l’ONU

Encadré 2.6Comment identifier les droits fonciers légitimes conformément aux Directives

Encadré 2.7Protection des droits fonciers coutumiers et autochtones dans les Directives: sélection de dispositions

Encadré 2.8Les zones de pêche règlementée et les droits coutumiers aux Fidji

Encadré 2.9Les droits des locataires au Népal et en Sierra Leone

Encadré 3.1Les Directives concernant la conduite d’évaluations

Encadré 3.2Les principes généraux des Directives

Encadré 3.3Évaluation de la gouvernance foncière aux Philippines

Encadré 3.4Expérimentation d’une évaluation juridique et politique exhaustive en Sierra Leone

Encadré 3.5Le processus législatif national dans les Directives: quelques exemples

Encadré 3.6Manuels de rédaction législative et expérimentation des lois sur le terrain au Burkina Faso et aux Samoa

Encadré 3.7La loi sur l’aquaculture du Suriname

Encadré 3.8La participation du public dans le processus législatif en Indonésie, au Mali, au Mozambique et en République-Unie de Tanzanie

Encadré 3.9Reconnaissance de tous les droits fonciers légitimes - exemples de dispositions des Directives

Encadré 3.10Exemples de reconnaissance juridique des droits fonciers coutumiers

Encadré 3.11Les réformes foncières en Azerbaïdjan, Colombie, Nouvelle-Zélande et Afrique du Sud

Encadré 3.12 La législation en matière de transparence au Cameroun, en France et au Libéria

Encadré 3.13Consultation et CPLCC en Équateur, au Mozambique et aux Philippines

Encadré 3.14Législations nationales exigeant des évaluations d’impacts sociaux et environnementaux en Guinée-Bissau et en Inde

Encadré 3.15Sélection de dispositions des Directives relatives à l’expropriation et l’indemnisation

Encadré 3.16Indemnisation pour les droits fonciers coutumiers

Encadré 3.17Mesures législatives en matière d’expropriation en Inde

Encadré 4.1Disposition des Directives concernant l’éducation juridique des citoyens

Encadré 4.2Action sur deux fronts en matière de renforcement des capacités juridiques: fournir une formation juridique conjointe aux fonctionnaires du gouvernement et au personnel des ONG au Mozambique

Encadré 4.3Former les dirigeants locaux afin de garantir des issues équitables des procédures judiciaires au Kenya

Encadré 4.4La Loi sur la pêche de la République démocratique populaire lao

Encadré 4.5Dispositions des Directives concernant l’enregistrement des droits fonciers

Encadré 4.6L’assistance juridique pro bono obligatoire en Afrique du Sud

Encadré 4.7Dispositions des Directives concernant la prévention de la corruption

Encadré 4.8Les forêts communautaires de femmes au Népal

Encadré 4.9 Les mesures prises par les pays d’origine au Danemark, en France, en Allemagne et en Norvège

Encadré 4.10Avantages des services para-juristes

Encadré 4.11Associer para-juristes et jeunes avocats pour soutenir les communautés autochtones au Cameroun

Encadré 4.12Stratégies innovantes pour promouvoir la formation juridique de base: émissions de radio, caravanes juridiques et centres d’information sur les droits fonciers au Mali et en Ouganda

Encadré 4.13Tirer parti des processus de protection des terres communautaires pour renforcer les droits fonciers des femmes au Libéria, au Mozambique et en Ouganda

Encadré 4.14Soutenir les communautés dans les interactions avec les entreprises: l’expérience de la Sierra Leone et des Philippines

Encadré 4.15Exemples de dispositions des Directives concernant l’expropriation

Encadré 4.16Les entreprises commerciales dans les Directives

Encadré 4.17Précédents à l’intention des avocats conseillant les clients à se conformer aux Directives

Encadré 5.1Exemples de différends fonciers

Encadré 5.2La médiation

Encadré 5.3Utilisation de la médiation pour résoudre des questions liées aux pêches - Australie occidentale

Encadré 5.4Section 21 des Directives: règlement des différends sur les droits fonciers

Encadré 5.5Améliorer l’accès aux tribunaux au Botswana et au Brésil

Encadré 5.6Formaliser les preuves «basées sur le paysage» et accepter un témoignage oral comme preuve des droits fonciers en Afrique orientale et australe

Encadré 5.7Exemples d’affaires jugées par les tribunaux nationaux en Colombie, au Kenya, au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord

Tableau 2.1Types de droits fonciers légitimes

Acronymes

1

Introduction

1. Introduction

Les Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale (ci-après appelées «les Directives») sont l’instrument international le plus complet fournissant des orientations aux États et acteurs non étatiques concernant la façon de promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers relatifs aux terres, pêches et forêts. Le 11 mai 2012, l’instance de l’Organisation des Nations Unies (ONU) la plus importante en matière de sécurité alimentaire, le Comité de la sécurité alimentaire mondiale (CSA), a approuvé ces Directives à l’unanimité. Cette approbation par le CSA est le fruit de deux années de vastes consultations et un an de négociations intergouvernementales menant au texte final des Directives.

L’approbation des Directives illustre un large consensus concernant les éléments d’action souhaitable afin d’améliorer la gouvernance foncière des terres, pêches et forêts. Le défi est de traduire les orientations contenues dans les Directives en de réelles améliorations dans la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts.

Ce guide technique vise à faciliter la mise en œuvre des Directives. Il fournit des conseils sur comment utiliser le droit pour promouvoir une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts. Les Directives reconnaissent le fait que le droit est un instrument important permettant de traduire les normes internationales en un changement réel. Par exemple, les Directives fournissent des indications concernant les caractéristiques des cadres juridiques, les processus d’élaboration de la législation et l’assistance juridique aux groupes vulnérables (voir encadré 1.1 pour quelques exemples).

Se basant sur ces dispositions, ce guide technique fournit des orientations plus précises dans quatre domaines:

i) comment évaluer les cadres juridiques pour estimer la mesure dans laquelle ils sont conformes aux Directives;

ii) comment préparer ou réviser la législation nationale en cas de besoin;

iii) comment s’assurer que la législation est dûment mise en œuvre; et

iv) comment utiliser les Directives dans le cadre du règlement des différends.

1.1 La législation et la gouvernance foncière

Le rôle du droit dans la gouvernance foncière tend à susciter des débats animés. Certains sont optimistes quant à l’utilité du droit dans la promotion du changement social; d’autres rejettent la législation comme largement hors de propos, entachée par des problèmes de mise en œuvre et d’application. Dans certains contextes et situations, le droit offre des moyens de garantie de justice; dans d’autres, il protège les intérêts des riches et des puissants.

Des interactions complexes existent entre le droit et la société, et ces perceptions contrastées ont toutes une place dans l’évaluation des stratégies impliquant l’utilisation du droit pour améliorer la gouvernance foncière. Tout au long de l’histoire, la loi a été un instrument de légitimation des possessions foncières des riches et des puissants, mais a également permis à des groupes marginalisés de revendiquer des droits et demander réparation.

Indépendamment des positions prises, il est clair qu’il faut plus qu’une simple «bonne» législation; à savoir, une législation conforme aux Directives. L’adoption d’une nouvelle législation régissant les régimes fonciers peut représenter un signal politique fort, et peut être une étape importante dans la reconnaissance de revendications foncières auparavant marginalisées. Cependant, la façon dont une loi est interprétée, appliquée et respectée est ce qui détermine, au final, les résultats pratiques. La corruption, des systèmes judiciaires dysfonctionnels et des administrations inefficaces peuvent empêcher une législation d’atteindre les objectifs souhaités. En conséquence, de nombreuses bonnes législations restent lettre morte. L’adoption d’une nouvelle mesure législative n’est seulement qu’une partie du processus d’utilisation du droit pour améliorer la gouvernance foncière.

Dans l’ensemble, il est largement reconnu que la législation est une partie essentielle, mais non suffisante, de la mise en œuvre des Directives. L’importance de la législation est reconnue dans les Directives, qui consacrent plusieurs dispositions aux cadres juridiques, au soutien des capacités juridiques et au règlement des différends, et qui incluent l’état de droit au sein de leurs «principes de mise en œuvre» fondamentaux (par. 3B.7).

Une compréhension réaliste des limites d’une «bonne législation» requiert des orientations concernant l’éventail des acteurs et processus nécessaires pour permettre à la législation d’opérer et faire une différence dans la pratique – incluant les tribunaux et dispositifs administratifs, les organismes étatiques et non étatiques fournissant des services de soutien des capacités, de conseil ou de représentation, ainsi que le rôle des citoyens et des entreprises en tant qu’utilisateurs de la norme. Alors qu’une bonne législation à elle seule n’atteint pas nécessairement les objectifs prévus, il est certain qu’une mauvaise législation limite, partout dans le monde, la mise en œuvre des principes énoncés dans les Directives. C’est pourquoi, il est apparu essentiel de fournir des orientations en matière d’évaluation et de réforme des cadres juridiques afin de promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts.

1.2 Portée et limites de ce guide

Le concept de régime foncier – et de droit lui-même – s’inscrit dans le cadre des relations politiques, économiques, culturelles et sociales d’un pays. Bien que reconnaissant ces dimensions importantes, ce guide met l’accent sur les aspects techniques juridiques.

L’attention apportée aux aspects juridiques des régimes fonciers ne suggère en rien que les systèmes fonciers plus «formalisés» soient nécessairement supérieurs aux systèmes «informels». Des systèmes coutumiers de divers degrés de formalisation peuvent bien fonctionner et les Directives invitent explicitement les États à promouvoir, entre autres, des lois qui prévoient la reconnaissance des régimes fonciers informels (voir chapitre 2). En outre, ce guide ne suppose pas que le droit est le seul ni même le principal instrument grâce auquel les Directives peuvent être appliquées. Des stratégies complémentaires peuvent être nécessaires, en particulier lorsque la faiblesse de l’état de droit compromet l’efficacité du droit en tant qu’instrument de régulation.

Les Directives fournissent des orientations détaillées concernant plusieurs questions clés relatives à la gouvernance foncière applicable aux terres, pêches et forêts. Ce guide, par manque d’espace, ne peut aborder l’ensemble de ces questions mais couvre des thèmes spécifiques illustrant les possibilités et défis liés à l’utilisation de la loi pour améliorer la gouvernance foncière.

Ce guide se veut être largement pertinent pour la grande diversité de contextes à travers le monde où la gouvernance des questions foncières se pose, même si les arrangements juridiques varient inévitablement d’une société à l’autre. Une grande diversité existe entre les instruments législatifs de différentes juridictions. En conséquence, le guide ne peut fournir que des conseils de base concernant des aspects qui sont potentiellement de portée générale. Son utilisation dans des contextes spécifiques peut avoir besoin d’être complétée par une assistance technique adaptée; par exemple, pour évaluer les cadres juridiques applicables, adopter des réformes juridiques ou renforcer les processus judiciaires ou administratifs.

La gamme des instruments juridiques pertinents à la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts est très large, et va bien au-delà de la législation qui se réfère explicitement dans son titre à ces ressources. Par exemple, les lois régissant la famille et les successions ainsi que la législation sectorielle peuvent façonner les droits fonciers des femmes et des jeunes. Ce guide adopte une approche intégrée et considère diverses lois qui affectent la gouvernance des régimes fonciers, mais il se concentre sur les législations principalement formulées en termes fonciers.

La gouvernance foncière est intrinsèquement liée à un large éventail d’instruments juridiques (sectoriels et intersectoriels) aux niveaux national et international. Les droits de l’homme internationalement reconnus sont en jeu, et des traités internationaux peuvent influencer la gouvernance foncière – par exemple, concernant la gestion des pêches et la légalité dans le commerce du bois. Tout en reconnaissant l’importance de ces dimensions du droit international, le guide se concentre sur le droit national.

Les lecteurs de ce guide peuvent également se référer à d’autres guides techniques produits par la FAO et d’autres intervenants. La FAO a publié des guides spécifiques sur la parité hommes/femmes et le foncier (La gouvernance foncière pour les femmes et les hommes. Guide technique pour une gouvernance foncière responsable et équitable pour les femmes et les hommes, 2013c), sur les peuples indigènes (Respecter le consentement préalable donné librement et en connaissance de cause. Guide pratique pour les gouvernements, les entreprises, les ONG, les peuples autochtones et les communautés locales en matière d’acquisition des terres, 2013e), sur les pêches (Implementing improved tenure governance in fisheries. A technical guide to support the implementation of the Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security, 2013b) et sur les forêts (Améliorer la gouvernance des régimes forestiers: un guide pratique, 2013a). Plus récemment, un guide concernant les investissements agricoles a été préparé (Préserver les droits fonciers dans le cadre des investissements agricoles. Guide technique sur le maintien des droits fonciers conformément aux Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale, à l’intention des autorités gouvernementales chargées de la promotion, de l’approbation et du suivi des investissements dans l’agriculture, 2015a). La FAO travaille également sur des guides techniques destinés aux investisseurs concernant le patrimoine commun, les pasteurs, l’enregistrement des droits fonciers et l’utilisation des technologies de l’information.

Beaucoup de ces guides portent sur des questions juridiques, traitant en profondeur celles qui sont pertinentes au sujet abordé.

1.3 À qui s’adresse ce guide et comment doit-il être utilisé?

Ce guide s’adresse aux juristes professionnels qui assistent un large éventail de groupes de parties prenantes, incluant: les gouvernements, les parlements, les organes de règlement des différends, les organisations non gouvernementales (ONG), les organisations d’agriculteurs et petits producteurs, de pêcheurs, pasteurs et d’utilisateurs de la forêt (c.-à-d. «organisations de producteurs ruraux»), les peuples autochtones et groupes communautaires, le secteur privé et toutes personnes concernées. Ce public pourrait inclure des conseillers gouvernementaux, législateurs, juges, avocats, notaires, organismes de services juridiques travaillant avec les organisations rurales de producteurs et les communautés locales, et des conseillers internes. Ce guide peut également présenter un intérêt pour les universitaires.

Tous ces groupes cibles peuvent entrer en contact, de différentes manières et à différents stades, avec la législation relative à la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts. Les Directives appellent tous les prestataires de services juridiques à exercer la diligence raisonnable au meilleur de leur capacité lorsqu’ils fournissent leurs services, et les associations professionnelles à promouvoir des règles de déontologie très strictes lors de la prestation de services juridiques (voir encadré 1.2). On peut considérer que la prise en compte attentive des Directives lors de la fourniture de services juridiques constitue une part importante de la pratique de diligence raisonnable et de déontologie (voir chapitre 2).

Ces multiples groupes cibles remplissent des rôles différents et sont susceptibles de faire progresser la mise en œuvre des Directives de manières différentes. Cependant, ils peuvent également soutenir différents, et potentiellement concurrents, revendicateurs de droits fonciers et avoir des perspectives différentes, et parfois contradictoires, concernant l’application des Directives. Ces tensions potentielles doivent être prises en compte lors de l’élaboration de stratégies utilisant le droit pour la mise en œuvre des Directives, notamment en veillant à ce que cette mise en œuvre soit éclairée et basée sur une solide compréhension des principes juridiques qui sous-tendent les Directives.

Les professionnels du droit travaillant pour ou avec les États. Beaucoup d’orientations contenues dans les Directives étant destinées aux États, les professionnels du droit qui conseillent ces derniers peuvent faire une réelle différence pour garantir que les normes énoncées dans les Directives soient respectées. Il existe plusieurs raisons pour lesquelles ils devraient le faire. Les Directives reflètent un consensus mondial concernant les meilleures pratiques internationales. Dans la plupart des cas, la mise en œuvre des Directives peut contribuer à l’application des obligations légales en vertu du droit national ou international, incluant les traités relatifs aux droits de l’homme. En fait, plusieurs dispositions des Directives reflètent le droit international relatif aux droits de l’homme, qui constitue une règlementation internationale contraignante.

Plus généralement, les gouvernements ont intérêt à veiller à ce que les Directives soient respectées. Une prise de décision en conformité avec les Directives est sans doute plus susceptible de recevoir un large soutien. En outre, garantir une protection adéquate des droits fonciers légitimes peut accroître l’équité et la coexistence pacifique au sein de la société, ainsi que la perception du droit comme étant légitime. Ceci peut également aider à créer un climat plus propice pour le secteur privé en raison de la sécurité accrue d’occupation et de la réduction des litiges.

Les gouvernements, et les professionnels du droit qui les conseillent, peuvent procéder à des examens approfondis afin de déterminer si les cadres juridiques existants répondent aux standards établis par les Directives, et peuvent, le cas échéant, concevoir et mettre en œuvre des réformes de la législation pour répondre à ces standards. L’élaboration et l’adoption de la loi relèvent normalement de la prérogative des parlements.

L’État qui a compétence sur les terres, forêts ou eaux est le plus directement pertinent pour la mise en œuvre des Directives. Les États d’autres pays peuvent aussi être pertinents. Par exemple, en cas d’investissement étranger, le pays d’origine des investisseurs peut jouer un rôle important en veillant à ce que les investissements respectent les Directives (par. 3.2 et 12.15). La gestion des pêches implique généralement des accords internationaux entre plusieurs États.

Les organisations d’aide juridique. Les organisations d’aide juridique jouent un rôle important en stimulant la mise en œuvre des Directives dans leur travail avec les peuples autochtones, communautés locales et petits producteurs ruraux tels que les agriculteurs, éleveurs, habitants des forêts et pêcheurs, y compris les associations et fédérations de ces derniers, ainsi qu’avec les organisations non gouvernementales (ONG) et les coopératives.

Lorsque les dispositions des Directives vont au-delà des exigences actuelles du droit national, elles représentent un point de référence utile pour le plaidoyer et l’examen public, et pour la promotion d’une réforme législative, ou d’une meilleure mise en œuvre de la législation existante. Sur le terrain, les organisations d’aide juridique peuvent se servir des Directives pour aider les parties prenantes à mieux exercer leurs droits dans des contextes tels que: la redistribution ou restitution de droits fonciers, les démarches visant à garantir les droits fonciers en tant que base d’opportunités de subsistance, ou dans leurs partenariats avec le secteur privé.

Les avocats d’affaires. Les Directives fournissent une référence importante pour les avocats qui conseillent des entreprises ou investisseurs concernant des activités commerciales qui pourraient avoir une incidence sur les droits fonciers. Les avocats représentant ces clients, incluant les investisseurs étrangers et nationaux, peuvent trouver dans les Directives un outil utile pour déterminer s’il existe des lacunes dans la législation nationale, pour concevoir et rédiger des contrats afin d’atténuer les risques associés à des lacunes et incohérences dans le droit national et pour faire preuve de diligence raisonnable. Les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, et le concept de diligence raisonnable en matière de droits de l’homme qu’ils incarnent, ont accru la sensibilisation des avocats d’affaires sur l’importance de l’intégration de considérations de responsabilité sociale dans la pratique du droit commercial, y compris celle en lien avec les processus de diligence raisonnable.

Le risque foncier peut affecter les entreprises de façon importante, y compris sous la forme de risque financier et politique (la renégociation d’un contrat), ainsi que le risque à la réputation et de sabotage pour les entreprises commerciales qui sont perçues comme violant des droits fonciers légitimes (The Munden Project, 2012 et 2014). Comme la contestation face à «l’accaparement des terres» le démontre, le respect du droit national ne suffit pas à mettre les entreprises à l’abri de la critique. Les avocats peuvent jouer un rôle en conseillant leurs clients sur les mesures susceptibles de réduire les risques liés à la réputation ou favoriser les responsabilités sociales. Le respect des normes internationales est devenu un élément clé de la «licence sociale d’exploitation»; ce qui signifie que plus l’investissement est responsable, plus il est susceptible de profiter d’un soutien accru des parties prenantes externes.

Bien que les Directives s’adressent principalement aux États, elles réaffirment également la responsabilité des entreprises commerciales de respecter les droits de l’homme et les droits fonciers légitimes, et certaines dispositions sont directement applicables aux investissements (voir par. 3.2 et 12.12). Un certain nombre d’entreprises ont volontairement accepté de se conformer aux Directives à la fois dans leurs propres opérations et dans la gestion de leur chaîne d’approvisionnement. Par exemple, deux grandes sociétés productrices de boissons ont annoncé leur engagement à encourager leurs fournisseurs à respecter les normes énoncées dans les Directives (FAO, 2014c).

Les barreaux, les avocats, les notaires, les juges et les professionnels du droit, de façon plus générale. En plus des groupes spécifiques de professionnels du droit énumérés ci-dessus, le guide vise le large éventail de professionnels juridiques qui, dans tout système judiciaire national donné, permettent au droit de fonctionner dans la pratique, incluant:

i) les avocats et notaires, qui peuvent aider à promouvoir la mise en œuvre des Directives à travers leurs prestations régulières de services juridiques auprès du grand public;

ii) les barreaux, qui peuvent jouer un rôle clé dans l’intégration des Directives dans la pratique juridique à travers la sensibilisation, la formation professionnelle continue et la diffusion des meilleures pratiques; et

iii) les juges, qui considèrent les Directives dans les procédures de règlement des différends; par exemple, comme une aide à l’interprétation ou à titre de preuve des meilleures pratiques internationales.

Les juristes travaillant avec ou pour les agences internationales de développement. Les agences bilatérales et multilatérales de développement peuvent contribuer à promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers à travers des projets liés à l’évaluation des cadres juridiques, la fourniture d’une assistance technique dans les processus de réforme du droit ou l’appui à la mise en œuvre du droit existant. Les juristes ou conseillers des agences de développement peuvent jouer un rôle important dans le soutien à la conception et mise en œuvre de projets raisonnés qui prennent en compte les complexités de la législation portant sur la gouvernance des régimes fonciers.

Ce guide n’est pas directement destiné aux groupes communautaires qui utilisent le droit pour améliorer leurs droits fonciers. Cependant, ces groupes représentent la base constituante des principes des Directives et ce guide a pour but de les atteindre indirectement à travers le travail des différentes catégories de professionnels du droit précédemment identifiées. Le matériel inclus dans ce guide pourrait être adapté et réélaboré pour une utilisation directe par les groupes communautaires; par exemple, grâce à la production de manuels de formation simplifiés et adaptés au contexte.

Rédigé dans un langage non technique, ce guide aspire également à être accessible à toute personne intéressée par les implications juridiques des Directives.

1.4 Présentation du guide

Ce guide décrit diverses activités de nature juridique qui, ensemble, illustrent les multiples façons dont le droit peut intervenir dans la gouvernance foncière. Il se compose, en plus de cette introduction et d’une brève conclusion, de quatre grands chapitres. Chacun de ceux-ci aborde un aspect spécifique de la relation entre le droit et la gouvernance responsable des régimes fonciers. Les chapitres se succèdent de manière logique et mettent l’accent sur les aspects pratiques, s’appuyant autant que possible sur des exemples concrets présentés dans des encadrés et des listes de recommandations clés.

Le chapitre 2 traite, tout d’abord, de la nature et de la valeur juridique des Directives et de leur relation avec la législation et les instruments volontaires internationaux. Il examine ensuite dans quelle mesure les principes qui sous-tendent les Directives sont conformes aux principes de base de la responsabilité professionnelle applicable aux professions juridiques dans de nombreux pays, en particulier l’engagement à défendre l’état de droit. Enfin, le chapitre traite de la façon dont les Directives élargissent la gamme des droits fonciers «légitimes» pour y inclure les droits qui ne sont pas reconnus par la législation nationale. Étant donné les implications profondes de cette approche, le chapitre aborde de manière plus détaillée le concept de «droits fonciers légitimes».

Le chapitre 3 décrit comment rédiger ou réviser la législation pour promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers, fournissant des orientations à la fois sur le contenu de la législation et sur le processus législatif lui-même. Le chapitre examine d’abord comment évaluer la législation nationale pour déterminer son niveau d’adhésion aux Directives et fournit des conseils sur les façons de procéder à des évaluations de la législation nationale à la lumière des Directives. Il définit les concepts clés en matière d’élaboration de textes législatifs. Il fournit ensuite des exemples de conception législative qui favorisent des aspects des Directives, se concentrant sur certains thèmes. Enfin, le chapitre fournit des orientations en matière de participation du public et de transparence dans les processus législatifs.

Le chapitre 4 examine comment faire en sorte que la législation soit dûment mise en œuvre. Il explore le rôle des différents acteurs pour faire fonctionner la loi dans la pratique, incluant l’administration publique, les fournisseurs de services juridiques auprès de détenteurs locaux de droits fonciers et les avocats d’affaires. Le chapitre examine plusieurs approches pour renforcer les capacités de l’administration publique à mettre la loi et les Directives en œuvre ainsi que les capacités des détenteurs de droits fonciers à exercer leurs droits et à s’orienter dans les procédures légales.

Le chapitre 5 explique comment utiliser les Directives dans le cadre de résolution de différends liés au foncier. Il examine les recours en justice en cas d’atteintes présumées aux droits fonciers, les orientations des Directives en matière de procédure de règlement des différends, et les possibilités pour les juges et décideurs de tenir compte des Directives dans l’exercice de leurs fonctions.

Le chapitre 6 souligne les principales mesures à prendre par les professions juridiques afin de jouer un rôle important dans la promotion de la mise en œuvre des Directives.

Les législations ayant trait aux terres, pêches et forêts sont consultables en ligne dans la base de données juridiques de la FAO: http://faolex.fao.org/

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La portée juridique des Directives

2. La portée juridique des Directives

Ce chapitre traite de la nature et de la valeur juridique des Directives, et de leur relation avec d’autres obligations et instruments volontaires internationaux. Il examine ensuite dans quelle mesure les principes qui sous-tendent les Directives sont conformes aux principes de base de la responsabilité professionnelle applicable aux professions juridiques dans de nombreux pays, en particulier l’engagement à défendre l’état de droit. Enfin, le chapitre traite de la façon dont les Directives élargissent la gamme des droits fonciers «légitimes» pour y inclure les droits qui ne sont pas reconnus par la législation nationale. Étant donné les implications considérables de cette approche, le chapitre aborde de manière plus approfondie le concept de «droits fonciers légitimes».

2.1 Quelle est la valeur juridique des Directives?

Les Directives sont un instrument international approuvé à l’unanimité par le CSA (2012). Le CSA est l’organe principal des Nations Unies chargé des questions de sécurité alimentaire mondiale. Les Directives ont également reçu plusieurs manifestations de soutien, après leur approbation par le CSA, dans des forums tels que le Conseil et la Conférence de la FAO (FAO, 2012 et 2013d), l’Assemblée générale des Nations Unies (AGNU, 2012), la Conférence de Rio+20 (Rio+20, 2012), le G20 (G20, 2012), et l’Assemblée parlementaire de la francophonie (APF, 2012). Par conséquent, les Directives jouissent d’une autorité politique considérable.

De plus, la négociation des Directives au CSA a été précédée par deux années de vastes consultations dans différentes régions et auprès de divers groupes d’intervenants. Cet effort a consisté en l’organisation de 10 ateliers régionaux de consultation, un atelier de consultation du secteur privé et quatre ateliers de consultation de la société civile, rassemblant près de 1 000 personnes dans plus de 130 pays. Les participants ont représenté des institutions gouvernementales, la société civile, le secteur privé, des institutions académiques et des agences des Nations Unies (FAO, n.d.). Les acteurs non étatiques ont également participé activement aux négociations avec le CSA. Par conséquent, les Directives jouissent d’une légitimité sociale considérable et généralisée, non seulement auprès des gouvernements, mais aussi dans la société civile et parmi les acteurs concernés du secteur privé.

Au-delà des aspects relatifs à l’autorité politique et à la légitimité sociale, les juristes sont également susceptibles de se poser des questions supplémentaires: comment les Directives affectent-elles les droits et obligations des personnes que je conseille, et comment affectent-elles les objectifs que ces personnes poursuivent? Les Directives créent-elles des obligations juridiquement contraignantes? Sont-elles un instrument juridique non contraignant destiné à fournir des orientations aux États souhaitant améliorer leur gouvernance des régimes fonciers? Si les Directives ne sont pas contraignantes, pourraient-elles constituer un pouvoir persuasif qui influence l’interprétation du droit international contraignant?

Les Directives ne sont pas un document juridiquement contraignant, comme le démontre le qualificatif «volontaires» dans son titre complet. En outre, le terme utilisé dans les Directives pour communiquer les éléments normatifs est «devrait», et non «doit». Les Directives reconnaissent le fait que les États interpréteront et appliqueront les dispositions, conformément à leurs systèmes juridiques nationaux et leurs institutions (par. 2.5). Lors de l’approbation des Directives par le CSA, les États ont clairement indiqué que les Directives devaient être considérées comme volontaires; le paragraphe 2.1 des Directives l’indique explicitement (voir encadré 2.1). La décision d’aligner la législation nationale sur les Directives est, d’un point de vue juridique, une question de choix pour les États.

La nature volontaire des Directives ne signifie pas que ces dernières n’ont aucune valeur juridique. Certaines parties des Directives reflètent le droit international existant. Les Directives reconnaissent, par exemple, les droits des peuples autochtones, ce qui est conforme avec des traités tels que: la Convention n° 169 de l’Organisation internationale du travail (OIT) relative aux peuples indigènes et tribaux; la Convention sur la diversité biologique; les dispositions en matière d’indemnisation, consultation et consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause (CPLCC), qui sont globalement cohérentes avec la jurisprudence internationale en matière de droits de l’homme; les dispositions relatives à l’équité entre les genres, qui sont cohérentes avec la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW); le respect du droit international humanitaire dans les situations de conflit (par 25.1); et les normes de transparence et d’intégrité gouvernementale qui sont globalement conformes à la Convention des Nations Unies contre la corruption (UNCAC).

Compte tenu de la corrélation étroite entre les droits fonciers et droits de l’homme (Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, 2014), la mise en œuvre des Directives peut constituer une étape importante vers la réalisation des droits de l’homme - y compris le droit à une alimentation adéquate, reconnu par l’Article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (ICESCR). Plus généralement, les Directives défendent des «principes de mise en œuvre» (par. 3B) qui correspondent largement aux dispositions du droit international en matière de droits de l’homme; à savoir, la dignité humaine, les droits humains, l’équité et la justice, l’égalité entre les genres, l’état de droit, la transparence et la responsabilité.

Alors que les Directives ne sont pas contraignantes, elles sont sans équivoque sur le fait que «les États ont la responsabilité de leur mise en œuvre, suivi et évaluation» (par. 26.1). Les efforts des États de respecter les dispositions des Directives impliqueront souvent des instruments juridiques dans la mesure où ils adoptent ou réforment leur législation. Dans ces cas, les Directives fournissent un point de référence qui fait autorité pour les États modifiant ou adoptant des lois sur les régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts.

Les Directives peuvent également avoir une importance dans l’application du droit existant. Par exemple, les juges et les administrateurs peuvent utiliser les Directives pour interpréter le droit national, en particulier lorsque le langage est ambigu (voir chapitre 5). Des évolutions telles que les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (voir encadré 2.2) rendent les avocats d’affaires de plus en plus conscients de l’importance de tenir compte des instruments non contraignants dans la pratique du droit commercial.

Les Principes directeurs font partie d’un nombre croissant de lignes directrices étroitement liées et se renforçant mutuellement sur les questions concernant l’alimentation et l’agriculture. Les instruments pertinents comprennent:

•Les Directives volontaires à l’appui de la concrétisation progressive du droit à une alimentation adéquate dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale, adoptées par le CSA (FAO, 2004a) et par le Conseil de la FAO en 2004 (FAO, 2004b);

•Les Directives volontaires visant à assurer la durabilité de la pêche artisanale dans le contexte de la sécurité alimentaire et de l’éradication de la pauvreté (Directives PAD) (FAO, 2015b), approuvée en 2014 par le Comité des pêches (COFI 2014) et le Conseil de la FAO (FAO, 2014d) (voir encadré 2.3);

•Les Principes pour un investissement responsable dans l’agriculture et les systèmes alimentaires, approuvés en 2014 par le CSA (CSA, 2014) et le Conseil de la FAO (2014d);

•La Déclaration de Rome sur la nutrition (FAO et OMS, 2014b) accompagnée de son Cadre d’action (FAO et OMS, 2014a), adoptés par la deuxième Conférence internationale sur la nutrition en 2014.

En abordant les questions de gouvernance foncière d’une manière globale, les Directives fournissent des conseils qui peuvent contribuer à faire progresser la mise en œuvre de ces multiples instruments. En fait, le Principe 5 («Respecter les régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts, et l’accès à l’eau») des Principes pour un investissement responsable dans l’agriculture et les systèmes alimentaires se réfère spécifiquement aux Directives. Il est donc important que les juristes travaillant sur des questions couvertes par ces instruments non contraignants (investissements dans le secteur agroalimentaire, pêche artisanale, droit à l’alimentation) connaissent les Directives, et en fassent bon usage.

Dans certains contextes, des directives internationales ont également émergé à l’échelle régionale, tel que le Cadre et les lignes directrices sur les politiques foncières en Afrique. Dans ces situations, les juristes et les organisations d’aide juridique devraient tenir compte à la fois des directives mondiales et régionales (voir encadré 2.4).

Les Directives couvrent un large éventail de questions et il est donc probable que les États qui souhaitent les mettre en œuvre auront besoin de temps pour le faire. Dans certains contextes, les changements que cela impliquerait au niveau de la législation, des règlements et des institutions nationales dans de multiples secteurs sont tout simplement trop importants pour permettre aux pays de mettre rapidement les Directives en œuvre. Une première étape clé de la mise en œuvre des Directives implique une évaluation rigoureuse du degré actuel d’alignement de la législation par rapport aux Directives dans l’ensemble des questions, de façon à identifier les domaines nécessitant une réforme.

2.2 La responsabilité professionnelle, l’état de droit et les Directives

Bien que les Directives ne constituent pas un instrument à caractère contraignant, plusieurs de ses dispositions reflètent les normes de responsabilité professionnelle généralement applicables aux professions juridiques. Dans plusieurs pays, par exemple, les avocats ont le devoir fondamental de faire respecter l’état de droit et de favoriser l’administration de la justice. En outre, les avocats ont des devoirs d’équité, d’honnêteté et d’intégrité, ainsi que l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts, comme en témoigne les Principes internationaux de conduite pour la profession juridique de l’Association internationale du barreau (IBA) énoncés en 2011. Ces obligations sont dues aux clients ainsi qu’aux tierces parties et au grand public.

Au cours des dernières années, l’ONU a élaboré des lignes directrices sur la notion d’état de droit. Entre autres choses, la définition de l’état de droit des Nations Unies implique que la législation soit conforme aux normes et standards internationaux en matière de droits de l’homme. La définition de l’ONU met également l’accent sur la responsabilité au regard de la loi, l’équité dans l’application de la loi, le refus de l’arbitraire et la transparence des procédures et processus législatifs (voir encadré 2.5).

Les Directives affirment explicitement l’état de droit comme étant un des «principes de mise en œuvre»; à savoir, un principe essentiel à suivre dans la mise en œuvre des Directives (par. 3B.7). L’état de droit façonne également d’autres principes de mise en œuvre des Directives. Par exemple, il est étroitement lié au principe de transparence (par. 3B.8), et il y est fait explicitement référence dans le cadre du principe d’obligation de rendre des comptes (par. 3B.9). Les Directives se réfèrent également au respect de l’état de droit pour certaines questions spécifiques, telles que: la fourniture de services fonciers (par. 6.9), les investissements fonciers (par. 12.12) et les réformes redistributives (par. 15.4). En outre, les Directives évoquent plusieurs autres concepts qui sont étroitement liés à l’état de droit et aux normes d’éthique professionnelle, dont les dispositions relatives à la corruption et aux conflits d’intérêts (par. 6.9).

Les Directives mettent en application le concept d’état de droit conformément à la définition de l’ONU. Selon les Directives, l’état de droit nécessite des lois «largement diffusées dans les langues appropriées, s’appliquant à tous, mises en œuvre sur la base de l’égalité, allant de pair avec l’indépendance de la justice», et «conformes aux obligations existantes découlant de la législation nationale et du droit international, et tenant dûment compte des engagements volontaires contractés en vertu des instruments régionaux et internationaux applicables» (par. 3B.7).

Conformément aux éléments de base de la définition de l’état de droit des Nations Unies, les Directives incluent des dispositions visant à garantir l’accès à la justice et des moyens efficaces de règlement des conflits (par. 3.1.4 et 4.9), à prévoir des recours efficaces (par. 3.2, 4.9, 14.2), à tenir les personnes responsables des violations des droits fonciers (par. 3B.9) et à veiller à la participation des exploitants concernés (par. 4.10, 5.5, 7.3, 13.6, 16.2). De nombreuses dispositions des Directives visent à garantir la transparence des règles juridiques et des transactions foncières (par. 11.3, 11.4, 12.3, 12.5).

Étant entendu que l’état de droit implique le respect des normes et standards internationaux en matière de droits de l’homme, la responsabilité au regard de la loi et des procédures équitables et transparentes, cela signifie que les dispositions des Directives qui incarnent ces normes peuvent constituer un élément essentiel de responsabilité professionnelle des avocats à défendre l’état de droit.

De plus, l’obligation des avocats d’éviter les conflits d’intérêts peut affecter la façon dont les Directives sont appliquées. Par exemple, lors de consultations pour des communautés touchées par une proposition de projets d’investissement (Directives, section 12), les avocats doivent faire preuve de diligence raisonnable afin d’éviter les conflits d’intérêts qui pourraient apparaitre lorsque les investisseurs privés prennent en charge les frais du conseiller juridique des communautés (voir chapitre 4).

Les Directives appellent les associations professionnelles à «définir des règles de déontologie très strictes, en assurer la diffusion et contrôler leur mise en œuvre», et pour les professionnels du fonciers à «adhérer aux normes déontologiques en vigueur et être soumis à des mesures disciplinaires en cas de manquement» (par. 6.8). Les Directives appellent également les professionnels à prendre toutes les précautions qui s’imposent en ce qui concerne les questions foncières (par. 12.13). Des conseils concernant des approches spécifiques en termes de diligence raisonnable, en particulier pour les juristes représentant des acteurs du secteur privé, sont présentés dans le chapitre 4.

2.3 Légitimité sociale et juridique: compréhension des «droits fonciers légitimes»

2.3.1 Légitimé sociale et juridique

Les Directives encouragent la gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, pêches et forêts. Le «régime foncier» est la façon dont les terres, les pêches et les forêts sont détenues ou appartiennent à des individus, familles, entreprises ou groupes. Le régime foncier peut englober un «faisceaux de droits» divers; par exemple, le droit d’occuper, utiliser, développer, jouir et tirer des bénéfices des ressources naturelles en question; le droit de restreindre l’accès de tiers à ces ressources; et/ou le droit de gérer, vendre ou léguer les ressources.

Beaucoup de juristes sont habitués à une définition des droits fonciers en termes de droit positif; à savoir, la législation établie par les autorités normatives pertinentes selon la Constitution. Les Directives s’écartent de cette approche. Les Directives considèrent explicitement comme «légitimes» non seulement les droits fonciers formellement reconnus par le droit national, mais également ces droits qui, bien que non protégés par la loi, sont considérées comme socialement légitimes dans les sociétés locales (voir par. 4.4, 5.3 et 7.1, et le tableau 2.1).

Reconnaître et respecter tous les droits fonciers légitimes est le premier des «principes généraux» des Directives, suivi par: protéger les droits fonciers légitimes contre les menaces et les violations; promouvoir et faciliter l’exercice des droits fonciers légitimes; et donner accès à la justice en cas de violation de droits fonciers légitimes (par. 3A). De nombreuses autres dispositions des Directives font également référence à la reconnaissance, au respect et à la protection des droits fonciers légitimes (par. 4.4, 4.5, 5.3, 7.1, 8.2, 8.4, 8.7, 9.4, 9.5, 11.6, 12.4, 12.6, 12.10, 12.15, 14.1, 16.1). Les Directives accordent une attention particulière aux droits fonciers légitimes des personnes plus vulnérables (par. 7.1, 16.1), qui, selon le contexte, peuvent également être les moins protégées par le droit national.

Le concept de «droits fonciers légitimes» exige implicitement des juristes d’élargir la gamme des droits fonciers qu’ils prennent en compte lorsqu’ils analysent les revendications de droits fonciers. Étant donné l’importance du concept de droits fonciers légitimes dans les Directives et ses implications profondes, la suite de ce chapitre explique plus en détail ce que signifie cette notion.

2.3.2 Que sont les droits fonciers légitimes?

Les Directives ne fournissent pas de définition des droits fonciers légitimes. Cependant, elles reconnaissent généralement comme légitimes à la fois les droits fonciers légaux et coutumiers, formels et informels, et encouragent les États à reconnaître, documenter et respecter tous les droits fonciers légitimes dans la législation nationale, les politiques et la pratique. Les Directives suggèrent que les États arrivent à leurs propres définitions non discriminatoires des droits fonciers légitimes après avoir répertorié avec attention tous les systèmes de gouvernance foncière actuellement opérationnels dans leur pays. Les dispositions des Directives qui fournissent des conseils concernant le processus de détermination des droits légitimes sont présentées dans l’encadré 2.6.

L’identification de tous les droits fonciers légitimes rencontre de nombreuses difficultés. Les terres, les pêches et les forêts sont bien plus que des biens destinés à être négociés sur le marché. Dans de nombreuses cultures et sociétés, les terres, pêches et forêts sont au cœur de l’identité individuelle et communautaire, de la culture, de l’histoire et de la spiritualité, tout en étant la base de la sécurité alimentaire et des moyens d’existence. Par conséquent, les systèmes fonciers sont souvent très complexes et varient considérablement, même au sein d’un même pays, en fonction de la région, de la culture, de l’environnement et des moyens d’existence principaux. La définition des droits fonciers socialement légitimes peut poser de véritables défis lorsqu’il s’agit de les appliquer, car il peut exister, et il existe souvent, des visions concurrentes de légitimité dans une société donnée.

L’analyse des droits à considérer comme «légitimes» est davantage compliquée par l’économie politique nationale ou locale: les conceptions prédominantes concernant les droits fonciers légitimes peuvent être influencées par les structures de pouvoir et les intérêts économiques de la société dans laquelle une des revendications foncières est située. En outre, le terme «société» peut être défini de multiples façons qui se chevauchent – de la «société» comprise comme «communauté pratiquant et se conformant à des règles, normes et pratique locales», jusqu’au «pays pris dans son ensemble». Les perceptions de droits fonciers légitimes peuvent différer dans ces contextes locaux et nationaux. En outre, le fait de considérer certains droits fonciers comme «légitimes» dans un contexte donné est fonction des perceptions et décisions politiques souvent influencées par des groupes puissants.

Outre les orientations fournies par les Directives concernant la procédure en matière d’identification des droits fonciers légitimes (encadré 2.6), nous proposons de développer quelques points sur les types de droits fonciers qui peuvent être considérés comme légitimes sur la base des dispositions de fond des Directives.

2.3.3 Les droits coutumiers et autochtones sont des droits fonciers légitimes

Plus de deux milliards de personnes à travers le monde accèdent aux ressources par le biais de régimes fonciers coutumiers (Agence américaine pour le développement international - USAID, 2011b). On estime que 90 pour cent de l’ensemble des terres en Afrique sont sous contrôle de régimes fonciers coutumiers, tandis que près de 90 pour cent des 40 millions d’indigènes estimés en Amérique latine détiennent des terres dans le cadre de systèmes fonciers coutumiers (Colchester et al., 2001). Des systèmes fonciers coutumiers sont également appliqués aux terres en Europe occidentale, comme dans le cas de communes rurales en Espagne, au Portugal, en Italie et en Suisse. Des minorités indigènes en Europe, Amérique du Nord et Océanie gèrent également leurs terres, pêches et/ou forêts selon la coutume (Alden Wily, 2012). Bien que la spécificité des règles foncières appliquées par les pays ou communautés peut diverger, le phénomène de régime foncier coutumier est courant parmi divers systèmes juridiques différents.

Dans de nombreux contextes, les communautés administrent, gèrent et traitent leurs droits fonciers principalement dans les limites de paradigmes coutumiers locaux. Dans les régions où l’administration et les infrastructures publiques sont absentes ou inaccessibles, les régimes fonciers coutumiers sont souvent le principal moyen de faire respecter les droits et de résoudre les différends fonciers.

Le régime foncier coutumier peut être défini comme l’ensemble des règles, institutions et pratiques locales régissant les terres, pêches et forêts qui ont, au fil du temps et par leur utilité, acquis une légitimité sociale et se sont intégrées dans le tissu d’une société. Bien que les règles coutumières ne soient pas souvent écrites, elles jouissent d’une reconnaissance sociale généralisée et sont généralement respectées par les membres de la population locale.

Les systèmes fonciers coutumiers sont extrêmement divers, reflétant des écosystèmes, économies, cultures et relations sociales différents. Cependant, ils ont tendance à intégrer les droits fonciers aux relations sociales et à mettre l’accent sur les droits collectifs et les droits d’acquisition des terres et considèrent des unités sociales souvent multiples, se chevauchant et qui sont, par conséquent, «imbriquées» (à savoir les droits des individus au sein des ménages, des ménages au sein des réseaux de parenté, des réseaux de parenté au sein de «communautés» au sens large; voir Cousins, 2007, Écrit sur les tendances de l’Afrique subsaharienne). Les systèmes fonciers coutumiers peuvent être associés à des systèmes traditionnels d’agriculture itinérante (voir par exemple, USAID, 2011a, pour le Cambodge, et USAID, 2013, pour les hauts plateaux du Myanmar), mais également d’usage des ressources pastorales, des forêts communales et des sites sacrés ou funéraires (voir Alden Wily, 2005). Les régimes fonciers coutumiers peuvent également soutenir des systèmes agricoles fortement intensifiés, tels que ceux des régions du Ghana.

Les Directives prévoient explicitement que les droits fonciers coutumiers peuvent constituer des droits légitimes. Elles appellent les États à reconnaître et respecter les «droits fonciers légitimes qui ne sont pas actuellement protégés par la loi» (par. 5.3). Elles fournissent également des indications sur la façon de reconnaître les droits fonciers coutumiers (voir encadré 2.7).

La reconnaissance de la légitimité des droits fonciers coutumiers est pertinente pour la pêche ainsi que pour les terres et les forêts. Certains pays ont adopté une législation qui protège les droits de pêche coutumiers (voir encadré 2.8).

2.3.4 Les droits de propriété collective, les droits d’usage, les droits de location et les droits partagés ou qui se chevauchent sont des droits fonciers légitimes

Dans les deux systèmes fonciers, coutumier et celui du droit positif, des droits multiples qui se chevauchent peuvent régir l’utilisation de la même ressource. Par exemple, plusieurs droits sur le même lopin de terre pourraient inclure: le droit d’utiliser la terre pour le pâturage ou l’agriculture, éventuellement pendant des saisons différentes; le droit d’utiliser des arbres ou ramasser du bois de feu dans la forêt; le droit de traverser des terres ou des eaux; ou le droit de conduire le bétail dans une zone pour boire l’eau d’une rivière. Dans certaines circonstances et à des moments particuliers, un lopin de terre donné peut répondre aux besoins pour de multiples usages des ressources (pastoralisme, agriculture, pêche) et utilisateurs (agriculteurs, pasteurs, éleveurs), qui peuvent se succéder au cours des différentes saisons (Cotula, 2007; FAO, 2015a).

Les droits fonciers sur les ressources de propriété collective (par exemple, les pâturages, les étangs de pêche, les forêts traditionnelles), les droits saisonniers et autres droits temporaires d’accès et d’usage, ainsi que les droits de location et de métayage peuvent tous être des droits fonciers légitimes au sens des Directives (par. 7.1, 8.7, 8.8, 9.4, 10.3, 20.3, voir aussi FAO, 2015a). Ce sont souvent les groupes les plus pauvres et les plus vulnérables qui détiennent ces droits et, comme nous le verrons, les Directives accordent une attention particulière aux droits fonciers de ces derniers.

Bien qu’il puisse exister des divergences en termes de spécificité des règles foncières appliquées par différents pays ou communautés, le phénomène de régime foncier coutumier est très répandu dans de nombreux systèmes juridiques différents. Par exemple, le paragraphe 10.3 des Directives énonce que: «Lorsque les États reconnaissent juridiquement des régimes fonciers informels, cela devrait se faire à travers des processus participatifs qui prennent en considération la question de l’égalité des genres, et qui tiennent compte en particulier des locataires. Ce faisant, les États devraient accorder une attention particulière aux agriculteurs et aux petits producteurs de denrées alimentaires.». Certains pays ont adopté des lois pour protéger les droits fonciers des locataires (voir encadré 2.9).

2.3.5 Les droits des femmes sont des droits fonciers légitimes

Dans de nombreux contextes culturels, l’accès des femmes aux droits fonciers peuvent dépendre des relations de ces dernières avec leurs parents masculins: dans les systèmes patrilinéaires, après le mariage, les femmes devraient se déplacer sur les terres de la famille de leur mari et, par conséquent, aucune terre ne leur est généralement octroyée par leurs propres parents. Parallèlement, les femmes ne sont généralement pas autorisées à hériter de la terre de leur mari, car celle-ci étant traditionnellement considérée comme appartenant à la famille, clan ou tribu du mari, elle se transmet, par conséquent, à travers la lignée mâle de père en fils (Giovarelli, 2006). De même, dans les systèmes matrilinéaires, l’accès des femmes aux droits fonciers repose sur leurs relations avec les hommes car l’héritage de la terre passe des oncles aux frères à travers la lignée féminine.

Bien que de nombreuses femmes rurales aient le droit d’accès et d’usage de la terre, elles sont généralement moins susceptibles que les hommes d’en avoir le contrôle. En termes pratiques, ce manque de contrôle met beaucoup de femmes en situation précaire: les femmes qui ont seulement un accès conditionnel à la terre peuvent perdre celui-ci lorsque leurs maris meurent ou lorsque les membres masculins de la famille décident unilatéralement de la vendre (Budlender et Alma, 2011). De telles règles de mariage et d’héritage culturellement enracinées peuvent conduire à la perpétuation, à travers les générations, des inégalités entre les genres dans les relations foncières (Guyer, 1987).

Les Directives traitent directement les inégalités entre les genres (voir FAO, 2013c). Par exemple, le paragraphe 3B.4 établit l’égalité des genres comme l’un des principes de mise en œuvre, avec le mandat de «garantir que les hommes et les femmes jouissent de tous les droits fondamentaux sur un pied d’égalité, tout en reconnaissant les différences existant entre les femmes et les hommes et en prenant, si nécessaire, des mesures spécifiques visant à accélérer la réalisation de l’égalité dans la pratique. Les États devraient faire en sorte que les femmes et les filles jouissent de l’égalité des droits fonciers et de l’égalité d’accès aux terres, aux pêches et aux forêts, indépendamment de leur situation au regard de l’état civil ou de leur situation matrimoniale.»

En ce qui concerne les droits fonciers des femmes, il peut, en effet, exister un conflit entre les différentes sources de légitimité: si, d’une part, la légitimité doit être déterminée par l’acceptabilité et les processus sociaux, d’autre part, ces mêmes processus et normes sociales ne peuvent pas reconnaître pleinement l’égalité des genres en ce qui concerne la terre. Dans la pratique, par conséquent, la détermination des droits fonciers légitimes, tout en respectant les principes de non-discrimination, peut poser des dilemmes importants. Les Directives reconnaissent le problème et établissent dans le paragraphe 9.6 que «Si des réformes constitutionnelles ou juridiques renforcent les droits des femmes de sorte que ceux-ci se trouvent en contradiction avec le droit coutumier, toutes les parties devraient coopérer pour intégrer ces changements dans les systèmes fonciers coutumiers». Au paragraphe 9.2, les Directives exhortent les peuples autochtones et autres communautés appliquant des systèmes fonciers coutumiers qui administrent de façon autonome des terres, des pêches et des forêts de permettre et favoriser un droit d’accès équitable, sûr et durable à ces ressources, en veillant en particulier à ce que les femmes jouissent d’un accès équitable.

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Utiliser les Directives dans le processus législatif

3. Utiliser les Directives dans le processus législatif

Ce chapitre décrit comment évaluer la législation nationale à la lumière des Directives et comment rédiger ou réviser la législation pour promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers. Il fournit des conseils à la fois sur le processus législatif et le contenu de la législation elle-même. La première section décrit comment procéder à une évaluation juridique de la législation nationale afin de déterminer la meilleure façon d’aligner la législation nationale avec les Directives et veiller à l’harmonisation du cadre juridique général. Le chapitre décrit ensuite diverses stratégies garantissant des processus législatifs nationaux complets et participatifs. La dernière section conclut en fournissant des exemples de législations existantes qui facilitent certains aspects des Directives, tels que: la reconnaissance des droits fonciers coutumiers; la restitution et redistribution de droits fonciers; la transparence, la consultation et le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause (CPLCC); les évaluations d’impact environnemental et social; et l’expropriation et l’indemnisation.

3.1 Évaluer la législation nationale en fonction des Directives

3.1.1 Pourquoi procéder à une évaluation de la législation nationale?

Une évaluation juridique est une analyse de la législation nationale utilisant les Directives comme référence. Évaluer le cadre juridique national d’un pays à la lumière des Directives est une étape importante vers la mise en œuvre de ces dernières. Une évaluation permet aux parties prenantes d’identifier les forces, faiblesses, lacunes et défis présents dans les cadres juridiques existants (voir encadré 3.1). Après avoir terminé une évaluation, les législateurs peuvent rédiger ou modifier les législations afin d’assurer leur alignement avec les principes des Directives.

Les évaluations de la législation nationale sont une composante clé de l’application pratique des Directives. Par exemple, une évaluation critique du droit national à la lumière des Directives peut permettre:

•aux professionnels du droit travaillant pour ou avec les États d’identifier les réformes juridiques nécessaires ou des stratégies garantissant une application plus efficace des législations existantes;

•aux organisations d’aide juridique d’identifier les actions de plaidoyer à mettre en œuvre pour renforcer la sécurité foncière et promouvoir l’application efficace, transparente et équitable des protections juridiques existantes des droits fonciers;

•aux avocats d’affaires de satisfaire aux normes de diligence raisonnable lorsqu’ils représentent des clients dans le cadre de transactions avec les gouvernements, les titulaires de droits fonciers et toutes les parties prenantes concernées.

En plus de favoriser l’alignement entre les Directives et les dispositions du droit national, les évaluations juridiques peuvent conduire à des améliorations profondes des cadres juridiques. Par exemple, les évaluations peuvent contribuer à identifier les législations qui sont obsolètes, ambiguës, compliquées ou incohérentes. Des ambiguïtés dans les législations permettent aux acteurs d’exploiter les possibilités de conflits d’intérêts ou de corruption, ou conduisent à la marginalisation de groupes sociaux. Une évaluation peut également permettre d’identifier les aspects du cadre juridique qui ne sont pas correctement mis en œuvre, offre l’occasion de comprendre les obstacles à la mise en œuvre et ouvre la voie à la réforme administrative et législative. En facilitant l’identification et la réparation de ces faiblesses, les évaluations peuvent contribuer à améliorer la gouvernance foncière dans son ensemble.

Les juristes qui conseillent les entreprises devraient mener des formes plus ciblées d’évaluation juridique dans le cadre de leurs responsabilités de diligence raisonnable. Selon les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (voir encadré 2.2), les entreprises doivent agir avec diligence pour éviter de porter atteinte aux droits de l’homme, ce qui devrait consister «à évaluer les incidences effectives et potentielles sur les droits de l’homme, à regrouper les constatations et à leur donner une suite, à suivre les mesures prises et à faire savoir comment elles remédient à ces incidences.» (HCDH, 2011; voir aussi De Schutter et al., 2012). Les Directives soulignent les liens importants qui existent entre les droits fonciers et les droits de l’homme (par exemple, par. 3.2) et évaluer l’alignement de la législation avec les Directives peut révéler des préoccupations en matière des droits de l’homme ainsi que pour d’autres questions relatives à la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts.

3.1.2 Quelles législations devraient être évaluées?

L’éventail des législations relatives à la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts est très large, et va bien au-delà de la législation qui vise la réglementation de ces ressources. Le droit national se compose généralement d’instruments juridiques divers. La plupart des pays ont adopté une constitution écrite et une législation «primaire» et «secondaire». Une constitution établit les règles de base et les droits fondamentaux auxquels toutes les lois (primaires et secondaires) doivent se conformer. Généralement, la branche législative de l’État adopte les lois «primaires» (Lois), tandis que les institutions étatiques de la branche exécutive ont souvent le pouvoir d’adopter une législation «secondaire», tels que les règlements nécessaires à la mise en œuvre du droit primaire. Le droit secondaire doit se conformer non seulement à la Constitution, mais également à la législation primaire. Les institutions du pouvoir exécutif peuvent aussi développer des circulaires, manuels et autres documents internes. Ceux-ci fournissent des conseils aux fonctionnaires sur la façon d’interpréter et appliquer la législation primaire et secondaire (FAO, 2013c). Selon la juridiction, les décisions judiciaires peuvent également créer le droit ou établir des interprétations de la législation faisant autorité.

L’ensemble des instruments juridiques de cette hiérarchie doit être considéré lors d’une évaluation, et certains types d’instruments peuvent fournir une base juridique plus solide pour la protection que d’autres. Bien que les dispositions constitutionnelles protégeant les droits fonciers légitimes soient idéales, étant plus difficiles à inverser que celles de la législation ordinaire, des protections des droits fonciers peuvent être trouvées dans un large éventail d’instruments juridiques. Par exemple, de fortes protections des droits fonciers des femmes peuvent être trouvées dans la législation nationale portant sur l’héritage, ou dans celle concernant la famille. Les acteurs qui entreprennent des évaluations juridiques devraient considérer attentivement tous les textes potentiellement pertinents.

3.1.3 Comment procéder à une évaluation?

Les Directives fournissent une base pour la conduite des évaluations du droit relatif à la gouvernance foncière. Ces évaluations représentent la base sur laquelle les États peuvent donner effets aux dispositions des Directives. La méthodologie utilisée peut varier en fonction de qui effectue l’évaluation (professionnels du droit travaillant pour ou avec les États, organisations d’aide juridique ou avocats d’affaires). L’accent est mis ici sur les évaluations juridiques menées par des professionnels du droit travaillant pour ou avec les États. Cependant, il existe des points communs entre les diverses approches et divers paramètres, et les évaluations juridiques menées par les organisations d’aide juridique ou les avocats d’affaires sont également abordées. Globalement, l’adhésion de la législation nationale aux Directives peut être évaluée selon deux modalités principales:

•Évaluer l’alignement de la législation nationale pertinente avec les principes généraux (par. 3A) (voir encadré 3.2) et les principes de mise en œuvre (par. 3B) des Directives. Bien que généraux, ces principes ont fait l’objet d’un important travail normatif et d’assistance de la part des agences internationales de développement favorisant la gouvernance responsable. Une évaluation fondée sur ces principes normatifs peut aider à identifier les défis primordiaux et les lacunes des cadres juridiques nationaux, de même que les atouts et possibilités sur lesquels s’appuyer. Des indicateurs spécifiques basés sur les différentes sections des Directives peuvent ensuite être sélectionnés pour donner davantage de substance aux principes.

•Évaluer l’alignement avec chacune des dispositions spécifiques des Directives. Évaluer l’alignement avec les grands principes des Directives est une étape importante, mais pour assurer une évaluation complète et rigoureuse, les acteurs devraient également évaluer l’adhésion des législations nationales aux dispositions de fond spécifiques aux régimes fonciers des Directives. Le travail effectué par une coalition d’ONG aux Philippines (voir encadré 3.3) représente un exemple de cette approche.

Ces deux approches peuvent être complémentaires. Par exemple, chaque fois que les Directives fournissent des détails limités, une aide peut être trouvée dans l’application des principes généraux et de mise en œuvre. En outre, mener des évaluations à la fois générales et spécifiques est possible. Une évaluation générale examinera la cohérence du système juridique national dans son ensemble. Elle peut permettre d’identifier les priorités à analyser de manière plus approfondie et à réformer. Les évaluations spécifiques se concentrent sur les parties identifiées du cadre juridique; par exemple, en termes de secteur (terres, pêches, forêts) ou de sujet (enregistrement des terres, droits fonciers des femmes, expropriations ou investissements fonciers).

Les évaluations spécifiques peuvent aider dans le cas où les parties prenantes ont déjà identifié des problèmes particulièrement pressants et cherchent des voies possibles. Comparées aux évaluations générales, qui devraient couvrir un large éventail de sujets, les évaluations spécifiques créent des opportunités d’analyse plus fine et de recommandations détaillées. Les évaluations générales sont également susceptibles d’être coûteuses et de prendre du temps et, de ce fait, les évaluations spécifiques peuvent se révéler plus réalistes dans de nombreux contextes. Clarifier le but spécifique de l’évaluation peut aider à aligner les méthodes et stratégies de mobilisation des intervenants.

Pour être efficace, une évaluation doit être complète et approfondie, ce qui peut entraîner des investissements considérables en termes de temps et ressources. Heureusement, il existe de nombreuses expériences sur lesquelles s’appuyer, incluant les projets pilotes conçus pour tester les méthodes d’évaluation juridiques tels que l’Outil d’évaluation de la législation pour un régime foncier équitable entre les genres (LAT) de la FAO (anciennement connu sous le nom d’Outils d’évaluation de la législation) et d’autres outils d’évaluation juridique (voir encadré 3.4). Le Cadre d’évaluation de la gouvernance foncière (LGAF) conduit sous la direction de la Banque mondiale, incluant un volet juridique (Banque mondiale, n.d.), est un autre exemple d’outil pouvant être utile pour l’évaluation de l’alignement d’une législation avec les Directives. En effet, les études de la FAO suggèrent que le LGAF couvre un grand nombre de questions clés abordées par les Directives et pourrait donc être un outil utile pour évaluer la gouvernance des terres et des forêts et, dans une certaine mesure, leur alignement avec les Directives (Tonchovska et Egiashvili, 2014). Il convient de noter, cependant, que le LGAF applique ses propres processus et poursuit ses propres objectifs et et qu’il est est antérieur aux Directives.

Lors de la réalisation d’évaluations pour un pays et un secteur donné, les instruments juridiques sectoriels concernant ou touchant le foncier devraient être pris en considération. Pour une évaluation du cadre juridique de la pêche, par exemple, les Directives PAD, discutées dans le chapitre 2, devraient être utilisées en sus des Directives car elles fournissent des références spécifiques au secteur qui ne sont abordées que de manière générale dans les Directives. Une évaluation exhaustive des législations nationales concernant les régimes fonciers applicables aux pêches devrait également tenir compte des traités concernant la gestion des ressources halieutiques ratifiés par l’État.

Dans le contexte d’une réforme législative, il peut être très utile d’évaluer des lois ou projets de loi individuels par rapport aux sections pertinentes des Directives. Cette évaluation a été faite, par exemple, aux Philippines concernant le Projet de loi d’utilisation et de gestion des terres nationales (National Land Use and Management Bill) (Lopez et Demaisip, 2014) et en Sierra Leone pour lequel la FAO a, en 2015, fourni des observations concernant le projet de Politique nationale foncière.

3.1.4 Qui devrait prendre part à l’évaluation?

Afin de garantir une utilisation efficace de toute évaluation, des efforts devraient être faits pour développer un sens d’appropriation nationale de l’analyse qui en résulte. Lorsque les pouvoirs publics procèdent à une évaluation juridique, ils devraient respecter les professionnels nationaux qui la conduisent et inclure dans le processus des membres de tous les groupes de parties prenantes concernées. Selon le contexte, les participants peuvent être diverses agences gouvernementales, des ONG, des organisations de producteurs ruraux, des associations de peuples autochtones et communautés rurales, des avocats d’affaires, des universitaires, des experts et des citoyens concernés. Les pouvoirs publics devraient également faire des efforts particuliers pour assurer la participation des femmes, des jeunes, des aînés, des membres des groupes minoritaires et des communautés marginalisées. Ces groupes peuvent fournir des informations importantes concernant la façon dont les législations nationales peuvent être renforcées pour garantir que les droits fonciers légitimes de tous soient protégés.

Favoriser la participation citoyenne aux évaluations juridiques menées par l’État assurera que l’évaluation et toutes les modifications du cadre juridique national qui en résultent reconnaîtront, protégeront et respecteront les droits fonciers légitimes de manière correcte et efficace. Établir quels droits fonciers sont considérés comme légitimes dans une société donnée est une condition préalable à l’évaluation de l’alignement de la législation nationale avec les Directives, et exige un engagement participatif des organisations représentant les intérêts des détenteurs de droits fonciers.

3.1.5 Comment utiliser les résultats d’une évaluation?

Une fois l’évaluation juridique terminée, en fonction de son objet, elle peut être utilisée pour soutenir un éventail d’activités et de processus. Les gouvernements peuvent utiliser une évaluation comme base pour la rédaction de lois ou règlements ou pour définir les priorités de développement national et de planification sectorielle. Les commissions de réforme juridique peuvent utiliser une évaluation pour revoir la législation existante et élaborer des propositions de modification de lois en vigueur. Une évaluation peut également être utilisée pour élaborer des guides de bonnes pratiques ou des normes pour les juristes travaillant pour les registres fonciers ou d’autres organes administratifs de l’État.

Les professionnels du droit travaillant pour ou avec les États, et les avocats d’affaires, pourraient utiliser les résultats d’une évaluation juridique lors de négociation d’investissements (par. 12). Ils peuvent utiliser l’évaluation de manière proactive afin d’atténuer les lacunes présentes dans les lois et règlements nationaux, et, ce faisant, contrer les risques potentiels. Par exemple, lors de négociations avec les entreprises, les États peuvent imposer des dispositions contractuelles fermes exigeant des évaluations d’impact rigoureuses (par. 12.10) là où une législation environnementale efficace doit encore être promulguée ou est en cours d’adoption.

Les organisations d’aide juridique peuvent utiliser les évaluations juridiques comme base pour des campagnes de sensibilisation, appelant à une réforme juridique afin d’aligner la législation nationale avec les Directives. Elles peuvent aussi modeler de manière proactive leurs interventions sur le terrain de façon à tester les pratiques prévues par les Directives, mais absentes de la législation nationale, créant une base factuelle pouvant démontrer aux législateurs nationaux les avantages de l’adhésion aux principes des Directives.

Les juristes travaillant avec ou pour des agences internationales de développement peuvent utiliser les évaluations juridiques pour élaborer leurs programmes de soutien financier et technique. Par exemple, une évaluation peut aider les bailleurs de fonds à établir des priorités de financement relatives à la gouvernance foncière dans un pays donné: après avoir analysé une évaluation juridique, les bailleurs de fonds peuvent stratégiquement financer les efforts d’alignement de la politique nationale avec les Directives, ou soutenir les initiatives locales d’interventions pilotes qui créent la base factuelle pour des changements de politiques renforçant les droits fonciers légitimes.

3.2 Légiférer: concepts, acteurs, instruments et processus

Une fois l’évaluation terminée, les décideurs politiques et les organismes gouvernementaux concernés devraient prendre des mesures pour modifier la législation existante ou rédiger de nouvelles lois conformes aux Directives (voir encadré 3.5 pour des exemples de dispositions des Directives qui sont pertinentes pour les processus législatifs). Ces efforts ne devraient pas inclure uniquement le droit primaire, mais également mettre en œuvre des règlements, décrets, manuels et directives clairs concernant la façon d’appliquer les lois nouvelles ou modifiées (FAO, 2013c). Cette section répond aux questions concernant la meilleure façon d’entreprendre des processus législatifs.

3.2.1 Garantir des processus législatifs de qualité

La qualité du processus législatif est très importante. En effet, le processus de rédaction d’une législation ou d’une politique aura un impact sur la qualité du texte final. Même une législation bien écrite pourrait porter atteinte à la bonne gouvernance foncière si elle a été conçue sans une participation publique suffisante. Bien que cela puisse au départ prendre plus de temps et exiger plus de ressources, les rédacteurs qui entreprennent des recherches approfondies et mènent des consultations auprès des citoyens concernant les questions foncières dans le pays proposeront un instrument juridique plus efficace, mieux adapté aux différents contextes réels et situations foncières. Ces législations bien documentées bénéficieront à long terme d’un meilleur rapport coûts-efficacité et seront plus faciles à mettre en œuvre.

Des législations mal rédigées ou mal documentées peuvent avoir une incidence négative importante sur la gouvernance des régimes fonciers. Des législations peu claires, ambiguës ou incompatibles avec d’autres dispositions légales peuvent rendre plus difficiles pour les détenteurs de droits fonciers l’exercice et la protection de ceux-ci. Une rédaction juridique médiocre peut également créer un espace excessif au pouvoir discrétionnaire administratif qui offre des possibilités de corruption et rend les droits fonciers, même officiellement reconnus, vulnérables. Par exemple, lorsque des concepts tels que «utilité publique» ou «intérêt national» sont définis de manière trop large ou peu claire dans les lois nationales d’expropriation, les pouvoirs publics peuvent acquérir des terres de façon obligatoire portant injustement atteinte aux droits fonciers des citoyens (FAO, 2009a).

Dans d’autres cas, une législation clairement écrite peut être en contradiction avec la capacité des organismes administratifs à mettre en œuvre ses dispositions. Si un ministère d’un département du gouvernement n’a pas les ressources techniques, financières ou humaines pour mettre en œuvre correctement les lois et règlements fonciers, la loi peut rester inappliquée, ou être mise en œuvre de manière incorrecte, créant des opportunités pour la corruption et les pratiques de «recherche de rente» (rent-seeking). Des législations bien écrites mais mal appliquées peuvent saper la confiance dans le système juridique national et nuire au respect de l’État de droit.

Pour surmonter ces difficultés, les Directives appellent les États à élaborer des lois qui soient clairement écrites et tiennent compte de la capacité de mise en œuvre des agences nationales (par. 5.5). Pour favoriser la cohérence des processus et approches de rédaction, des manuels concernant la rédaction législative pourraient être développés afin de fournir des conseils aux fonctionnaires qui travaillent dans l’élaboration de projets de loi ou de règlements. Mettre en œuvre sur le terrain des projets de lois et règlements à titre de projet pilote (comme cela a été fait aux Samoa et au Burkina Faso; voir encadré 3.6) peut contribuer à adapter les interventions aux contextes locaux et à tester des approches avant de les inscrire formellement dans les textes de lois (FAO, 2013c). Il est également important de créer des boucles de rétroaction entre la réforme et la mise en œuvre d’une loi: une fois que la loi est adoptée, le contrôle de sa mise en œuvre et de ses impacts peut fournir des informations importantes pour les futurs processus législatifs.

3.2.2 Considérer le système juridique dans son ensemble

Les instruments juridiques font généralement partie d’un réseau complexe d’instruments légaux et réglementaires, parfois désigné comme cadre juridique national. Les traités internationaux peuvent également établir des obligations qui ont une incidence sur la réforme de la législation. Dans la préparation de la nouvelle législation, les rédacteurs juridiques devraient tenir compte du droit national existant qui pourrait devoir être modifié ou abrogé, ainsi que des accords internationaux ratifiés qui doivent être respectés.

En effet, étant donné les liens existant entre les différents instruments du cadre juridique d’un pays, comprendre les implications d’un instrument juridique peut exiger l’analyse d’un plus large éventail de législations (voir encadré 3.7). En outre, la modification d’une loi concernant les régimes fonciers peut nécessiter des amendements correspondants à un certain nombre d’autres lois nationales connexes. Ces lois peuvent inclure le droit des obligations, les règles environnementales, les lois sur l’eau, les lois sur les successions ou les lois locales, par exemple.

Compte tenu de cette situation, les Directives prévoient clairement que les exercices de réforme des régimes fonciers ne peuvent pas être menés isolément du reste du système juridique national. Lors de la préparation d’une nouvelle loi, les autorités devraient examiner comment celle-ci ou les modifications apportées à une loi existante s’articulent à la fois avec les autres lois nationales pertinentes et avec les obligations internationales du pays. Alors que les Directives appellent les États à «mettre en place et maintenir des cadres politiques, juridiques et organisationnels qui assurent la promotion d’une gouvernance responsable des régimes fonciers relatifs aux terres, aux pêches et aux forêts», elles indiquent clairement que de telles réformes «dépendent de réformes plus générales du système juridique, du service public et des autorités judiciaires, et prennent appui sur elles» (par. 5.1) et doivent être «conformes aux obligations existantes qui leur incombent en vertu de la législation nationale et du droit international et tiennent dûment compte des engagements volontaires contractés en vertu des instruments régionaux et internationaux applicables» (par. 5.2).

En raison de la complexité du cadre juridique d’un pays et de la nature intrinsèque spécifique au contexte des questions foncières, l’importation des lois d’un autre pays concernant les régimes fonciers sans une adaptation au cadre juridique national – et au contexte local – est déconseillé (Bruce et al., 2006; Byamugisha, 2013).

En outre, un processus législatif adéquat permettra non seulement de modifier des lois connexes, mais également d’abroger des lois obsolètes ou des dispositions spécifiques au sein de lois valides.

La non-abrogation des lois obsolètes peut donner lieu à des incertitudes juridiques et des conflits de loi, ce qui peut porter atteinte à l’intention des rédacteurs et favorise les risques de corruption, de recherche de rente, d’application incohérente et les obstacles bureaucratiques.

Il est de bonne pratique, lors de la rédaction d’une nouvelle loi, d’identifier les lois ou les dispositions qui doivent être abrogées pour assurer un cadre juridique cohérent et harmonisé concernant la gouvernance des régimes fonciers. Établir simplement qu’une loi abroge «toutes les lois antérieures incompatibles avec la nouvelle loi» peut être problématique car ces déclarations générales exigent que les responsables de la mise en œuvre aient une expertise technique suffisante pour identifier les lois préexistantes incompatibles lors d’un certain processus ultérieur non précisé (Bruce et al., 2006). Idéalement, une évaluation juridique entreprise avant le processus de rédaction juridique aura déjà identifié toutes les abrogations et modifications nécessaires et peut être directement prise en compte dans les sections «Abrogation» de toutes les nouvelles lois foncières (ou modifiées).

Enfin, tout processus de rédaction juridique doit tenir compte des obligations internationales d’un pays, en vertu des traités ratifiés par ce dernier, et veiller à ce que la nouvelle loi soit en accord avec ces obligations (FAO, 2007). Ne pas prendre en compte les obligations internationales en vigueur lors de la préparation d’une nouvelle législation foncière risque de mettre l’État en situation de non-conformité avec ces obligations. Une violation peut exposer un État à une procédure devant les tribunaux internationaux, tels que la Cour internationale de justice (CIJ) ou le Tribunal international du droit de la mer (ITLOS).

En outre, la violation de certains traités pourrait exposer les États à des responsabilités juridiques significatives. Par exemple, de nombreux traités internationaux d’investissement permettent aux entreprises d’intenter des poursuites contre les gouvernements pour des infractions présumées (Cotula, 2014a et 2015). De ce fait, une réforme redistributive qui exproprie de leurs droits fonciers des investisseurs étrangers couverts par un traité d’investissement devrait considérer les normes de traitement établies par ce dernier (Peterson et Garland, 2010; Cotula, 2015). Lorsque les normes nouvellement proposées du droit national sont incompatibles avec les traités internationaux existants, les États peuvent chercher à renégocier les termes du traité ou tenter de mettre fin à leur adhésion à celui-ci, même si cela est souvent plus difficile à réaliser pour les États que de modifier la législation nationale.

Une coordination efficace des divers processus simultanés de rédaction législative est également importante. Lorsque différents ministères rédigent des projets de lois relatifs à la gouvernance foncière sans coordination et sans efforts attentifs à l’harmonisation, les lois qui en résultent peuvent comporter des incohérences et des ambiguïtés. Pour éviter ces problèmes, les processus législatifs devraient établir des mécanismes efficaces de coordination interministérielle et entre les bailleurs de fonds ainsi que des opportunités, en temps opportun, de partage des expériences entre les organismes.

3.2.3 Promouvoir des processus législatifs participatifs

La participation du public au processus législatif est essentielle. Au-delà des aspects techniques de la rédaction législative, légiférer en matière de gouvernance foncière est une entreprise hautement politique influencée par des intérêts particuliers et caractérisée par des déséquilibres de pouvoir fondés sur le genre, la génération, le statut, le revenu, la richesse et les intérêts socioéconomiques. Pour veiller à ce que les législations en matière de gouvernance foncière protègent tous les droits fonciers légitimes, les législateurs devraient créer des opportunités aux citoyens représentant un large spectre de la société de faire entendre leur voix tout au long des processus législatifs.

La participation du public permettra également d’améliorer la qualité de la législation. En effet, la participation des diverses parties prenantes peut aider à garantir que la législation soit adaptée aux contextes locaux. La participation du public peut également accroître la légitimité d’une nouvelle législation: si les citoyens ont été consultés et que leurs intérêts et besoins ont été pris en compte de manière appropriée dans le texte final de la législation, le sentiment d’appropriation par de larges secteurs de la société qui en résulte peut faciliter la mise en œuvre et l’application efficace de la législation. À l’inverse, si les citoyens ont le sentiment que la législation ne reflète pas leurs besoins de manière adéquate, ils seront plus susceptibles d’ignorer la législation ou d’opérer de façon illégale ou non déclarée, empêchant au final l’atteinte des objectifs poursuivis par la législation.

Les Directives appellent les États à «élaborer des politiques, des lois et des procédures pertinentes, au moyen de processus participatifs impliquant toutes les parties concernées, et faire en sorte que les femmes comme les hommes y soient associés dès le départ» (par. 5.5). Les Directives encouragent aussi les États et les acteurs non étatiques «à fournir aux communautés concernées une assistance technique et juridique afin qu’elles soient en mesure de participer à l’élaboration des politiques, des lois et des projets relatifs aux régimes fonciers» (par. 9.10).

Les expériences de promotion de la participation du public dans les processus législatifs sont de plus en plus nombreuses. Les enseignements tirés des bonnes pratiques (voir encadré 3.8) mettent en évidence quelques considérations importantes pour assurer une participation efficace et constructive des parties prenantes dans les processus législatifs:

•Les consultations des intervenants nationaux et des divers groupes de citoyens devraient avoir lieu au début d’un processus législatif, et continuer ensuite tout au long de celui-ci jusqu’au débat législatif parlementaire. Des consultations préalables peuvent contribuer à recueillir des données concernant le type de réformes nécessaires et permettre des contributions proactives, plutôt que réactives, qui peuvent aider à renforcer la législation qui en résulte.

•L’utilisation d’un langage clair et accessible lors de la rédaction législative est cruciale; si les parties prenantes ne peuvent pas comprendre un projet de loi en raison du langage trop technique et légaliste dans lequel il a été rédigé, elles ne seront pas en mesure de le commenter de manière appropriée.

•Les projets et les documents connexes doivent être diffusés dans les meilleurs délais et dans des formes qui facilitent une consultation constructive. Plusieurs canaux de communication – tels que les journaux nationaux, la radio, l’Internet et la télévision – devraient être utilisés.

•Un temps suffisant doit être accordé aux parties prenantes pour leur permettre d’examiner les propositions et faire des commentaires; si peu de commentaires sont reçus, les délais devraient être prolongés.

•Des consultations devraient être organisées au niveau local; des consultations tenues uniquement dans la capitale sont moins susceptibles d’inclure les opinions des acteurs ruraux les plus pauvres et marginalisés.

•Les États ne devraient pas imposer des critères excessivement stricts de participation du public aux processus législatifs. Des conditions formelles créeront probablement des obstacles à une participation la plus large possible et empêcheront l’inclusion des groupes les plus vulnérables, dont les limitations de ressources devraient être considérées lors de l’élaboration des conditions formelles.

•Des interventions de renforcement des capacités peuvent être nécessaires pour s’assurer que la population nationale soit à même de comprendre la législation proposée – comme les répercussions potentielles positives et négatives de chaque section ou article – et, en conséquence, de formuler des observations.

•Si ne sont convoqués que les seuls dirigeants locaux et régionaux de divers groupes concernés, des mécanismes devraient être mis en place pour veiller à ce que ces dirigeants représentent les intérêts de leur groupe et rendent des comptes à leurs concitoyens.

Le ministère ou agence conduisant le processus d’élaboration des législations a souvent la responsabilité principale d’identifier et de faciliter la participation des parties prenantes aux niveaux local, régional et national. Les organisations d’aide juridique peuvent jouer un rôle important dans la facilitation de la participation populaire au processus de consultation, à travers: la diffusion de l’information au sein des communautés vivant dans des zones reculées; l’implication des groupes qui sont souvent plus difficiles à atteindre, dont les femmes, les jeunes et les personnes traditionnellement marginalisées; la sensibilisation du public en ce qui concerne les droits et procédures décrites dans la nouvelle législation (pour assurer que les parties prenantes soient bien informées); la convocation de groupes de discussion pour faire en sorte que les parties prenantes soient prêtes à parler de leurs intérêts lors des consultations publiques; et en veillant à ce que les besoins logistiques des parties prenantes soient satisfaits (par exemple, leur garantissant le transport pour arriver à temps à une consultation locale).

L’absence de consultations pourrait avoir des conséquences graves qui peuvent conduire, par exemple, à l’annulation de la loi par une Cour constitutionnelle (Cour constitutionnelle de Colombie, Décision c-030/08, 23 janvier 2008). Une fois que les consultations ont eu lieu, un rapport devrait être fourni aux législateurs et mis à la disposition du public. Le rapport devrait présenter les résultats de la consultation et la mesure dans laquelle les consultations ont affecté le projet de législation; à savoir, quelles dispositions ont été insérées ou modifiées à la suite des consultations (Bureau du Procureur général - Samoa, 2008).

3.3 Refléter les Directives dans la législation

Depuis l’approbation des Directives par le CSA en 2012, plusieurs pays ont commencé à revoir leur législation à la lumière de celles-ci (FAO, 2014a), et d’autres sont en train d’élaborer une législation en accord avec les Directives. De ce fait, il est utile de se pencher sur diverses législations foncières nationales existantes afin de présenter des exemples positifs sur la façon dont les Directives peuvent se traduire dans le droit national. Cette section examinera sept domaines spécifiques du droit, donnant la priorité à des sujets qui ont été objet de débats politiques particulièrement animés au cours des dernières années, tels que:

•la reconnaissance des droits fonciers coutumiers;

•la restitution et redistribution de droits fonciers;

•la transparence;

•la consultation et le consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (CPLCC);

•les évaluations d’impact environnemental et social; et

•l’expropriation et l’indemnisation.

3.3.1 Reconnaissance des droits fonciers légitimes, y compris les droits coutumiers

Tel qu’indiqué au chapitre 2, les Directives appellent à la reconnaissance juridique de tous les droits fonciers légitimes. Des exemples de dispositions pertinentes des Directives sont fournis dans l’encadré 3.9. La gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts est souvent influencée par des systèmes fonciers locaux, coutumiers ou autochtones. Alors que les droits fonciers basés sur les systèmes coutumiers sont souvent considérés comme légitimes aux niveaux local et national, leur degré de reconnaissance juridique varie en fonction du système juridique en place.

Les Directives appellent les États à «faire en sorte que les cadres politiques, juridiques et organisationnels relatifs à la gouvernance des régimes fonciers reconnaissent et respectent, conformément à la législation nationale, les droits fonciers légitimes, y compris les droits fonciers coutumiers légitimes qui ne sont pas actuellement protégés par la loi; ils devraient par ailleurs faciliter, promouvoir et protéger l’exercice des droits fonciers» (par. 5.3). À ce titre, mettre en œuvre des Directives suppose de veiller à ce que la législation nationale reconnaisse, respecte et protège les droits fonciers coutumiers légitimes.

Afin de reconnaître, respecter et protéger les droits fonciers coutumiers, les législations nationales devraient:

1.Reconnaître et protéger l’ensemble des droits fonciers. La législation nationale devrait définir les droits fonciers coutumiers de manière à permettre l’évolution, la flexibilité et l’adaptabilité au fil du temps, selon les besoins locaux. Une législation devrait permettre à l’éventail complet des paradigmes fonciers coutumiers locaux de s’exprimer et de se pratiquer (c.-à-d. et non uniquement ceux du groupe tribal, ethnique ou religieux dominant), tout en établissant des restrictions qui imposent sur les pratiques coutumières des normes fondamentales en matière de droits de l’homme; protègent contre la discrimination intra-communautaire; et assurent leur conformité avec la Constitution nationale (par. 5.3, 8.2, 9.5, 9.6).

2.Donner la même valeur juridique aux droits fonciers légitimes qu’aux droits fonciers «formels» certifiés. Une législation devrait reconnaître que les droits fonciers coutumiers et autochtones ont la même valeur et force juridique que les droits qui ont été accordés par les organismes d’État, qu’ils aient ou non été enregistrés (FAO, 2010).

3.Mettre en place des processus administratifs simples, clairs, rationalisés, locaux, et faciles à utiliser par les communautés rurales pour revendiquer et défendre leurs droits fonciers. Afin de garantir la facilité d’utilisation, les législations devraient créer des structures et processus de gouvernance qui ont un faible coût à la fois pour l’État et pour les utilisateurs, sont facilement accessibles et s’appuient sur la connaissance intime des habitants des conditions locales (par. 6.6, 10.4, 11.3).

4.Protéger explicitement les droits fonciers des femmes et établir le droit des femmes à détenir des droits fonciers. Une législation qui vise à intégrer les régimes fonciers coutumiers et légaux devrait spécifier que les femmes (mariées, célibataires, divorcées, veuves) puissent détenir et conserver des droits fonciers. Les législateurs devraient également réformer toutes les autres législations nationales pertinentes afin d’assurer la cohérence au sein de la législation; et les droits fonciers indépendants des femmes devraient également être inscrits dans les législations portant sur l’héritage et la famille et, idéalement, dans les constitutions nationales. Les législations devraient exiger que les noms de tous les conjoints et personnes à charge soient inscrits sur tout document d’enregistrement officiel de la propriété familiale. Les législations peuvent également attribuer une obligation positive aux administrateurs locaux qui supervisent une transaction foncière de veiller à ce que celle-ci ne porte pas atteinte aux droits fonciers des femmes. Pour assurer que les femmes aient un rôle dans la prise de décision à l’échelle communautaire concernant les droits fonciers, les législations peuvent également exiger que les femmes détiennent un certain pourcentage de postes au sein des organes de gouvernance des ressources locales (par 3B.4, 4.6, 5.4, 7.1, 7.4; et de la FAO, 2006b).

5.Lorsqu’un régime foncier est collectif ou est détenu en commun, les droits fonciers ultimes sont accordés à tous les membres de la communauté en tant que groupe cohérent. Cela peut impliquer de délivrer des certificats, titres ou actes au nom de la communauté (plutôt qu’aux noms des individus membres de la communauté), et de créer une obligation fiduciaire exécutoire entre les organismes de gestion foncière et les membres de la communauté (par. 9.2, 9.4, 9.7, 9.8; voir également le guide technique de la FAO à paraître concernant les patrimoines communs).

6.Protéger explicitement les espaces collectifs, les droits coutumiers de passage et autres droits d’accès et d’usage partagés (par. 8.3). Alors que la concurrence pour les terres et les ressources naturelles rares s’intensifie, il est important que l’éventail des droits fonciers protégés par la loi comprennent les droits collectifs et les droits coutumiers d’accès et de passage – en particulier pour les points d’eau partagés tels que les sources et les rivières, les forêts communautaires, les pâturages et d’autres ressources naturelles dont la valeur augmente rapidement.

Les réformes législatives adoptées dans un certain nombre de pays fournissent des exemples d’efforts visant à réformer la législation dans ce sens (voir encadré 3.11). Par exemple, la législation foncière au Mozambique, en Ouganda et en République-Unie de Tanzanie reconnaît les droits coutumiers et leur accorde un statut juridique, indépendamment du fait qu’ils aient été ou non officiellement enregistrés.

Les Directives indiquent qu’il faut un équilibre entre la protection des droits fonciers coutumiers et autochtones et des dispositions garantissant l’égalité entre les genres (par. 3B.4, 5.3, 5.5 et 10.1) et le respect des droits de l’homme (par. 2.2, 3.2, 3B.4, 4.1 et 4.8). Par exemple, aux Philippines, la Loi sur les droits des peuples autochtones de 1997 protège les droits des peuples autochtones, mais uniquement «dans le cadre» de la Constitution nationale. La Loi dispose que l’État garantisse aux peuples autochtones de pouvoir «jouir pleinement des droits de l’homme et des libertés fondamentales de façon égale sans distinction ni discrimination» (section 2), mais prescrit également la non-discrimination fondée sur le genre, conformément aux instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme et à la Constitution (section 21).

Selon le paragraphe 5.3 des Directives, les législations nationales devraient non seulement reconnaître mais aussi protéger les droits fonciers légitimes. Une protection efficace nécessiterait, entre autres choses, de:

•définir clairement et rendre public toutes les catégories de droits fonciers légitimes (par. 8.2);

•reconnaître formellement tous les droits fonciers légitimes et fournir la documentation juridique concernant ces droits (par. 8.2, 9.4, 10.1);

•veiller à ce que les systèmes administratifs de l’État soient équipés pour traiter les demandes de formalisation de tous les droits fonciers légitimes;

•tenir les registres de tous les droits fonciers légitimes dans un seul système d’enregistrement, ou dans plusieurs systèmes reliés par un cadre commun (par. 8.4);

•assurer la disponibilité et l’accessibilité des organes fournissant des voies de recours afin de garantir que les droits fonciers soient respectés (par. 4.9 et 21.1);

•fournir un accès à la justice à tous les détenteurs de droits fonciers légitimes qui estiment que leurs droits fonciers ne sont pas reconnus (par. 3.1.4, 7.3);

•protéger les droits fonciers légitimes contre les expulsions forcées et la dépossession illégale (par. 3.1.2, 4.5, 9.5);

•veiller à ce que les entreprises respectent tous les droits fonciers légitimes, et à ce que les transactions à grande échelle portant sur des droits fonciers ne compromettent pas les droits fonciers légitimes (par. 3.2, 12.10);

•reconnaître les droits fonciers légitimes des réfugiés et des personnes déplacées; et

•accorder une compensation juste et préalable aux détenteurs de droits fonciers en cas d’expropriation (par.16.1).

3.3.2 Réforme du système des droits fonciers: redistribution et restitution

Les Directives fournissent également des indications concernant les processus législatifs liés aux réformes redistributives des régimes fonciers et à la restitution en cas de dépossession dans le passé de droits fonciers légitimes. Par exemple, les Directives prévoient que, lorsque les États choisissent de mettre en œuvre des réformes redistributives, ils devraient définir les objectifs et les bénéficiaires du programme de réforme et «élaborer des politiques et des lois, au moyen de processus participatifs, afin de conférer aux réformes un caractère durable» (par. 15.6). Les programmes de redistribution doivent «s’assurer que ces politiques et ces lois aident les bénéficiaires – qu’il s’agisse de communautés, de familles ou d’individus – à gagner suffisamment leur vie grâce à l’exploitation des terres, des pêches et des forêts qu’ils acquièrent». Ils devraient également «veiller à ce que les hommes et les femmes soient traités sur un pied d’égalité dans le cadre de ces réformes» et «réviser les politiques susceptibles de compromettre la réalisation et la viabilité des effets attendus des réformes redistributives» (par.15.6).

La redistribution des terres devrait «être respectueuse de l’état de droit», et les personnes «qui renonceraient à leurs droits fonciers sur des terres, des pêches ou des forêts devraient recevoir des indemnisations équivalentes sans retard indu» (par. 15.4). Les Directives appellent aussi à la mise en œuvre des réformes à travers des processus transparents et responsables, et «d’une procédure régulière de compensation juste en conformité avec la législation nationale» (par. 15.9; voir aussi par. 16.1 et 16.3).

En ce qui concerne la restitution de droits fonciers, les Directives prévoient que la législation nationale devrait mettre en place des processus clairs et transparents et que la restitution peut être effectuée sous deux formes possibles: chaque fois que possible, les parcelles ou les exploitations d’origine devraient être rendues à ceux qui ont subi la perte de leurs droits; lorsque cela est impossible, les États devraient «devraient offrir sans tarder une juste compensation, sous forme monétaire et/ou par l’attribution d’autres parcelles ou exploitations, en veillant à ce que toutes les personnes concernées soient traitées équitablement» (par. 14.4). En outre, les dispositions des Directives concernant la redistribution et la restitution mettent l’accent sur la nécessité pour les États d’agir conformément à leurs obligations en vertu du droit national et international applicable (par. 14.1 et 15.4).

Au fil des ans, de nombreux pays ont adopté des législations visant à redistribuer ou restituer des droits fonciers, particulièrement en ce qui concerne la terre. Des années 1930 aux années 1970, des exercices de réforme agraire tels que le programme ejido du Mexique ont transformé une partie de la campagne latino-américaine, bien que leur mise en œuvre ait été souvent en deçà des attentes. Plus récemment, les pays d’Amérique latine comme la Colombie ont adopté des lois sur la restitution des terres, et les anciennes Républiques soviétiques telles que l’Azerbaïdjan ont légiféré pour privatiser les anciennes fermes collectives et d’État, et allouer des terres aux agriculteurs. En Afrique du Sud, des dispositions constitutionnelles et législatives ont été adoptées pour rendre aux agriculteurs noirs les terres dont ils avaient été dépossédés pendant l’apartheid, et redistribuer les terres aux groupes les plus pauvres. Les programmes de réforme ne sont pas limités à la terre. En Nouvelle-Zélande, par exemple, la restitution formelle des droits de pêche vise à corriger l’abrogation par le gouvernement d’un traité de 1840 qui réservait les droits de pêche aux Maoris sur les zones de pêche locales (voir encadré 3.11).

3.3.3 Transparence

La transparence occupe une place importante dans les Directives comme principe essentiel de mise en œuvre (par. 3B.8). La transparence s’applique à plusieurs questions, incluant la transparence des politiques, des lois et des procédures ainsi que toutes les opérations en matière de droits fonciers (par. 3B.8, 5.5, 12.3, 12.5). La promulgation d’une législation exigeant une administration et des transactions transparentes en matière de droits fonciers peut soutenir les efforts visant à réduire la recherche de rente, la corruption et la mauvaise gestion.

Une telle législation peut être utile pour les avocats d’affaires qui, cherchant à réduire le risque de leurs clients, peuvent exiger des transactions et des négociations transparentes avec les acteurs gouvernementaux. Des lois en matière de transparence peuvent également être essentielles pour les organisations d’aide juridique œuvrant pour la protection des droits fonciers individuels ou communautaires. Des exemples de législation sur la transparence peuvent être trouvés dans l’encadré 3.12.

3.3.4 Consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (CPLCC)

Les Directives contiennent plusieurs dispositions prévoyant la consultation des détenteurs de droits fonciers légitimes et, lorsque des peuples autochtones sont impliqués, de leur CPLCC en cas d’allocation publique de droits fonciers et de transactions avec des investisseurs.

Les Directives définissent la consultation comme suit: «avant que les décisions ne soient prises, s’engager auprès de ceux qui, détenant des droits fonciers légitimes, pourraient être affectés par ces décisions, et rechercher leur appui, et prendre en compte leur contribution; prendre en considération le déséquilibre des rapports de force entre les différentes parties et assurer une participation active, libre, efficace, utile et en connaissance de cause des individus ou des groupes aux processus de prise de décision» (par. 3B.6).

Lorsque des peuples autochtones sont impliqués, les Directives prévoient que «les États et les autres parties devraient tenir des consultations de bonne foi avec les peuples autochtones avant de lancer un quelconque projet ou d’adopter et de mettre en œuvre des mesures administratives ou législatives qui auront des répercussions sur des ressources sur lesquelles les communautés détiennent des droits. De tels projets devraient reposer sur des consultations efficaces et constructives avec les peuples autochtones, qui soient menées par l’intermédiaire de leurs propres institutions représentatives de manière à obtenir de la part de ces peuples un consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, conformément à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, et qui tiennent dûment compte des positions et points de vue de chaque État» (par. 9.9).

En ce qui concerne les propositions d’investissement, par exemple, les Directives appellent les États à veiller à ce que les investissements soient compatibles avec les principes de consultation et de participation (par.12.5, 12.9). Lorsque les investissements proposés touchent les peuples autochtones, les consultations devraient viser à obtenir leur CPLCC (par. 9.9, 12.7). Pour mettre cette orientation en œuvre, les législateurs devraient inclure des dispositions dans les lois foncières exigeant la consultation des populations affectées (y compris, par exemple, les femmes, les jeunes et les détenteurs de droits de chasse et de pêche) préalable à l’allocation par l’État de droits fonciers sur des terres, pêches ou forêts pour des opérations d’investissement, des projets d’infrastructure ou des efforts de conservation.

Le concept de CPLCC a un caractère continu, plutôt qu’unique, et les peuples autochtones peuvent avoir le droit de refuser un projet. La conduite de processus de type CPLCC peut constituer une bonne pratique qui peut être utilement suivie pour toutes les consultations communautaires. Le processus peut impliquer la négociation entre des communautés et des tiers conduisant à des accords réciproques. (Voir FAO, 2013e pour le guide technique qui s’y rapporte.).

L’expérience montre que dans des contextes caractérisés par des intérêts particuliers et des asymétries de pouvoir, la mise en œuvre d’une consultation ou l’exigence d’obtenir le CPLCC pourraient décevoir les attentes. La législation peut contribuer à résoudre ces problèmes, par exemple à travers la mise en place de mécanismes garantissant que les consultations:

•sont participatives, incluant une majorité significative (par exemple: au moins 70 pour cent) des résidents d’une communauté;

•se déroulent dans la langue locale et permettent à tous les membres de la communauté de poser autant de questions qu’ils le désirent;

•incluent une présentation complète de l’investissement prévu ou du projet, les profits financiers escomptés et les bénéfices qui seront versés ou fournis à la communauté en échange de l’utilisation des terres, pêches et forêts locales;

•représentent pour les communautés une authentique opportunité de rejeter le projet proposé;

•sont dûment documentées, les résultats de la consultation sont enregistrés et aboutissent à un accord contraignant entre des peuples autochtones ou des communautés locales, l’investisseur et, le cas échéant, le gouvernement concerné (FAO, 2013e).

Pour garantir que les consultations communautaires soient correctement menées et qu’un CPLCC authentique soit atteint, les législateurs pourraient également inclure des dispositions juridiques dans la législation pertinente qui:

•exigent que les investisseurs ou les organismes gouvernementaux cherchant des terres, pêches et forêts établissent un mécanisme indépendant de règlement des griefs par lequel les intervenants peuvent soulever des préoccupations qui émergent tout au long de la durée de vie du projet;

•créent des procédures de résolution des conflits qui prévoient l’accès aux services d’un médiateur indépendant et des réparations appropriées, incluant la restitution des droits fonciers et le versement d’une indemnité (FAO, 2013e); et

•annulent tout plan d’investissement ou contrat entre la communauté et l’investisseur qui a été signé de mauvaise foi et sans consultation adéquate tel que requis par la loi.

Des exemples de législations qui traitent de la consultation et/ou du CPLCC en Équateur, au Mozambique et aux Philippines sont présentés dans l’encadré 3.13 ci-dessous.

3.3.5 Évaluations d’impacts environnementaux et sociaux

Les Directives recommandent de mener des évaluations d’impacts environnementaux et sociaux pour toutes les concessions foncières et opérations d’investissement proposées: «lorsque sont envisagés des investissements qui comportent des transactions à grande échelle portant sur des droits fonciers, y compris des acquisitions et des accords de partenariat, les États devraient s’employer à faire en sorte que les différentes parties puissent procéder à des évaluations préalables indépendantes des incidences potentielles – positives et négatives – que ces investissements sont susceptibles d’avoir sur les droits fonciers, sur la sécurité alimentaire et la réalisation progressive du droit à une alimentation adéquate, sur les moyens de subsistance et sur l’environnement» (par. 12.10).

En outre, les Directives précisent que «Les acteurs non étatiques, y compris les entreprises, devraient prévoir des systèmes adaptés de gestion des risques afin de prévenir les violations des droits de l’homme et des droits fonciers légitimes et de remédier à leurs effets» (par. 3.2).

Les législateurs désirant se prémunir contre les incidences futures potentiellement négatives des projets d’investissement peuvent inclure dans la législation nationale pertinente des obligations juridiques claires d’évaluation des impacts environnementaux et sociaux. Une telle législation peut: réguler le processus, les modalités, le calendrier et les conséquences de ces évaluations, exigeant que les évaluations d’impact soient réalisées à un stade précoce de tout projet d’investissement; envisager des options et des plans alternatifs qui peuvent réduire les risques et les impacts négatifs; et inclure des dispositions pour la transparence et la participation des parties concernées dans le processus (Cotula, 2014a).

Pour garantir que les évaluations d’impact soient indépendantes – à savoir, non influencées par la partie couvrant ses coûts – la législation pourrait exiger que les investisseurs déposent les fonds destinés aux évaluations sur un compte administré de manière indépendante, et qu’un comité neutre composé d’acteurs concernés recrute et supervise les spécialistes en sciences sociales qui mènent les évaluations. Enfin, la législation peut exiger que les résultats de toute étude d’impacts environnementaux et sociaux soient publiés et largement diffusés sous une forme facilement compréhensible, y compris en langues locales et régionales pour le public local ayant un faible niveau d’alphabétisation, et porté à la connaissance du public par la radio et diverses autres formes de médias non écrits.

Des pays tels que la Guinée-Bissau et l’Inde ont adopté une législation exigeant des évaluations d’impacts sociaux et environnementaux (voir encadré 3.14).

3.3.6 Expropriation et indemnisation

L’expropriation est l’acte par lequel les organismes gouvernementaux acquièrent des droits fonciers pour un usage public sans le consentement volontaire des détenteurs de ces droits fonciers. Le pouvoir d’exproprier les droits fonciers est souvent nécessaire pour le développement économique et social et la protection de l’environnement naturel. Par exemple, des terrains peuvent être utilisés pour les routes, chemins de fer, ports et aéroports; pour les hôpitaux et écoles; pour les installations de distribution d’électricité et d’eau et de gestion des eaux usées; pour une réforme redistributive, telle que prévue par les Directives (section 15); et pour la protection contre les inondations et la préservation des cours d’eau et des zones écologiquement fragiles. Les Directives donnent des orientations détaillées concernant l’expropriation et l’indemnisation, incluant des questions telles que:

•exigences de fins d’utilité publique;

•estimation juste de la valeur foncière et indemnisation rapide;

•processus d’expropriation transparents et participatifs;

•possibilités de recours et de contrôle juridictionnel; et

•respect des normes de protection des droits de l’homme.

Des exemples de dispositions des Directives pertinentes pour l’élaboration de législations sont fournis dans l’encadré 3.15. Une législation claire et bien écrite en matière d’expropriation peut réduire les conflits liés à la procédure d’acquisition forcée, et garantir que les personnes concernées se retrouvent dans une situation correcte ou meilleure après l’expropriation. Les législateurs peuvent favoriser l’application des orientations des Directives en rédigeant une législation qui (voir FAO, 2009a):

•définit clairement les fins d’utilité publique pour lesquelles le gouvernement peut acquérir des droits fonciers à titre obligatoire;

•établit des procédures équitables et transparentes pour l’acquisition de droits fonciers et pour l’accord d’indemnisation équitable;

•établit des mécanismes pour veiller à ce que les moyens de subsistance soient restaurés et améliorés, ce qui pourrait impliquer d’aller au-delà du versement d’une indemnité, l’expropriation pouvant avoir des répercussions dépassant la perte de valeur de l’actif pris;

•établit des mesures pour garantir que les personnes concernées puissent faire entendre leurs voix tout au long du processus, y compris pendant la phase de planification. La participation des intervenants aidera l’organisme acquéreur à tenir pleinement compte des préoccupations culturelles, sociales et environnementales des collectivités locales, et à identifier des mesures pour prévenir ou atténuer les aspects négatifs du projet;

•exige que l’annonce anticipée d’un projet pressenti soit faite auprès de toutes les personnes susceptibles d’être touchées. Afin de veiller à ce que toutes les personnes concernées soient informées du projet, l’annonce doit être diffusée le plus largement possible. L’information devrait être diffusée à travers des publications populaires, et des programmes radio et de télévision. L’information doit être compréhensible: un avis juridique n’équivaut pas à un véritable préavis, si les gens ne peuvent pas comprendre ce qui est dit. L’information doit être présentée dans les langues locales et, dans les zones ayant des taux élevés d’analphabétisme, sous forme écrite et orale;

•rend obligatoire la tenue d’audiences publiques au cours desquelles les acteurs concernés peuvent contester certains aspects du projet pressenti et exiger des comptes des planificateurs et responsables gouvernementaux. Les audiences publiques devraient avoir lieu à des moments et dans des lieux qui conviennent à la fois aux hommes et aux femmes, et doivent être tenues dans la langue locale;

•exige que l’indemnisation soit accordée pour les droits fonciers légitimes enregistrés et non enregistrés. Les collectivités ayant des droits légitimes fondés sur des systèmes fonciers coutumiers ou autochtones devraient être indemnisées non seulement pour la terre et les améliorations apportées à celle-ci, mais également pour les coûts liés au remplacement de toutes les ressources provenant de la terre dont ils dépendent pour leur survie quotidienne;

•accorde un droit de recours aux décisions d’expropriation à toutes les parties prenantes. La législation doit veiller à ce que les procédures de recours soient compréhensibles et simples, avec droits immédiats et illimités de faire appel à un organisme indépendant, y compris pour le retard de paiement sans motif valable. La législation devrait exiger que le tribunal ou l’organisme chargé de l’examen des questions statue de manière publique et transparente, et que les procédures menées soient gratuites ou de faibles coûts pour les requérants indigents.

Les normes internationales fournissent des indications sur la vaste gamme d’actifs qui devrait être compensés dans le cadre des processus d’expropriation, incluant les actifs détenus dans le cadre des systèmes fonciers coutumiers (voir encadré 3.16).

La législation nationale adoptée dans certains pays fournit également des repères sur la façon dont les législateurs pourraient réguler les processus d’expropriation (encadré 3.17).

4

Mettre la loi en pratique

4. Mettre la loi en pratique

Ce chapitre donne des indications concernant des approches permettant de garantir que des lois nationales appliquant les Directives soient mises en œuvre avec succès. Il décrit les différentes actions et tactiques que les professionnels du droit peuvent prendre pour soutenir la gouvernance responsable des régimes fonciers. Tout en reconnaissant la grande diversité des fonctions que les professionnels du droit peuvent occuper dans la gouvernance des régimes fonciers, le chapitre se concentre sur le rôle des professionnels du droit travaillant pour ou avec les gouvernements, des organisations d’aide juridique et des avocats d’affaires. Le rôle des magistrats est abordé dans le chapitre 5, qui porte sur le règlement des différends.

Au cours des dernières années, plusieurs États ont adopté une législation qui renforce considérablement les droits fonciers des groupes vulnérables et marginalisés, notamment en officialisant les droits et systèmes de gouvernance coutumiers et autochtones des régimes fonciers. Pourtant, dans de nombreux cas, la mise en œuvre de ces législations a été limitée. Ceci est en partie dû aux ressources et capacités restreintes. De plus, certains États ont davantage mis l’accent sur l’attraction des investissements commerciaux que sur la protection des droits fonciers des populations pauvres et vulnérables.

Pour garantir que les législations favorisant la gouvernance responsable des régimes fonciers soient dûment mises en œuvre, les facteurs institutionnels, politiques et sociaux qui contribuent à la faiblesse de la sécurité foncière et à la mauvaise gouvernance doivent être traités. Un tel changement positif nécessite des systèmes administratifs et judiciaires équitables, fonctionnels et impartiaux, et des citoyens en mesure d’utiliser ces systèmes pour protéger leurs droits fonciers.

En outre, les avocats qui conseillent les entreprises peuvent jouer un rôle important en intégrant les normes des Directives dans leurs politiques et processus institutionnels, et en exigeant que les États adhèrent à ces normes dans la gouvernance des processus d’investissement. Ce faisant, le monde des entreprises peut non seulement réduire les risques fonciers associés aux investissements basés sur les ressources, mais peut aussi contribuer plus largement au renforcement de la sécurité foncière.

Les sections suivantes détaillent comment les professionnels du droit travaillant pour ou avec les États, les organisations d’aide juridique et les avocats d’affaires peuvent contribuer à la gouvernance responsable des terres, des pêches et des forêts. L’application réussie des lois nationales qui favorisent la bonne gouvernance foncière ne peut être réalisée que par les efforts interconnectés de tous ces groupes; une action positive d’un seul secteur peut se révéler inefficace.

4.1 Le rôle de l’État

La responsabilité première d’une gouvernance responsable des régimes fonciers incombe aux États. Les États ont la responsabilité de veiller à ce que les Directives soient suivies, et ont le devoir de veiller au respect du droit international, y compris les normes internationales relatives aux droits de l’homme, dans la gouvernance des régimes fonciers. Cette responsabilité implique souvent l’exercice direct des pouvoirs exécutifs; par exemple, dans le cadre des exercices de planification d’utilisation des ressources, de la gestion des terres, pêches et forêts de propriété publique, et des expropriations des droits fonciers. Elle concerne également la réglementation et la supervision des activités de tiers, afin de protéger les droits fonciers légitimes, ainsi que les droits de l’homme, contre toute atteinte par des particuliers, des entreprises ou des groupes.

Assurer la bonne mise en œuvre des législations qui favorisent une gouvernance responsable des régimes fonciers est un élément clé de l’accomplissement de cette responsabilité. Les États – principaux acteurs du processus législatif (voir chapitre 3) – jouent également un rôle particulièrement important dans la mise en œuvre de ces législations. Dans les meilleures situations, les fonctionnaires du service public travaillent constamment à renforcer la gouvernance en améliorant les systèmes et institutions de gouvernance. Cependant, la gouvernance des régimes fonciers peut aussi être truffée d’obstacles bureaucratiques et d’inégalités structurelles, et les dirigeants eux-mêmes sont souvent confrontés à des contraintes importantes lorsqu’ils cherchent à introduire de nouveaux protocoles de gouvernance ou à modifier les protocoles existants.

Étant donné ces complexités, les efforts visant à réorganiser les institutions publiques pour améliorer la gouvernance des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts doivent être poursuivis simultanément à tous les niveaux d’un État, et au sein de plusieurs ministères, agences et départements. Ces efforts peuvent impliquer la nécessité de réduire les asymétries de pouvoir, de rationaliser les procédures pour garantir l’utilisation et l’accessibilité de tous les citoyens, d’harmoniser les mandats et les procédures, et de remédier aux goulots d’étranglement systémiques. La réussite exige détermination, engagement et volonté politique à tous les niveaux, y compris au plus haut niveau du gouvernement. Selon le contexte, une pression extérieure et l’engagement de groupes de citoyens peuvent favoriser l’émergence ou la consolidation de cette volonté politique.

Les efforts de l’État pour la mise en œuvre d’une législation améliorant la gouvernance des régimes fonciers peuvent impliquer diverses actions, telles que:

•allouer des ressources publiques suffisantes à la mise en œuvre des législations;

•sensibiliser à la fois le public et les fonctionnaires de l’État concernant les lois qui favorisent la gouvernance responsable des régimes fonciers;

•considérer la pertinence de toutes les dimensions et obligations extraterritoriales;

•harmoniser la législation et rationaliser les procédures juridiques et administratives;

•établir et appliquer de manière rigoureuse des mécanismes anti-corruption, tels que des sanctions pénales, des procédures de plainte et la création de bureaux de protection des citoyens;

•accorder une attention particulière aux besoins des groupes pauvres et marginalisés; et

•veiller à ce que le système judiciaire et les fonctionnaires chargés de régler les différends fonciers appliquent correctement les législations nationales qui favorisent la gouvernance responsable des régimes fonciers (voir chapitre 5).

Les sections suivantes abordent certaines de ces actions dans le détail. Alors que les mesures à prendre par l’État pour mettre en œuvre la législation peuvent impliquer des interventions dans de nombreux domaines, le présent manuel se consacre essentiellement aux dimensions juridiques.

4.1.1 Allouer des ressources suffisantes à la mise en œuvre des législations

L’adoption d’une nouvelle législation est le début, et non la fin, d’un processus d’amélioration de la gouvernance. Pour que de bonnes législations puissent faire une différence, elles doivent être correctement mises en œuvre. La mise en œuvre peut avoir des répercussions importantes sur les ressources lorsque, par exemple, les législations établissent de nouveaux organes directeurs, des procédures et technologies nécessaires pour l’enregistrement, la gestion et protection des revendications foncières. L’analyse financière rigoureuse des coûts de mise en œuvre de la législation proposée peut faciliter la conception éclairée d’une législation «réaliste». Comme indiqué au chapitre 3, l’utilisation expérimentale d’une nouvelle législation peut aider à concevoir une mise en œuvre adaptée aux contextes locaux, incluant la prise en compte des considérations de coût.

Une fois les lois adoptées, il est essentiel que des ressources financières suffisantes soient allouées pour soutenir leur mise en œuvre. Ceci peut englober des processus de développement des instruments nécessaires à la mise en œuvre (par exemple: règlements, circulaires ministérielles, lignes directrices); et peut impliquer le soutien à la création et au fonctionnement des structures administratives chargées de l’application de la loi.

La responsabilité de l’octroi des ressources nécessaires à la mise en œuvre des lois incombe en premier lieu au gouvernement et dépend du budget public. Le cas échéant, des programmes d’aide au développement peuvent également fournir un soutien; auquel cas, il est essentiel d’assurer une coordination efficace entre les multiples initiatives visant à soutenir ou à expérimenter la mise en œuvre d’une nouvelle législation.

4.1.2 Accroître la sensibilisation concernant les législations qui favorisent la gouvernance responsable des régimes fonciers

Pour qu’une législation puisse être correctement mise en œuvre, les citoyens et les responsables doivent connaître la législation, son contenu et la façon de l’utiliser dans la pratique. À cet égard, les Directives appellent les États à veiller à ce que les personnes dont les droits fonciers sont reconnus ou qui se voient attribuer de nouveaux droits fonciers, aient pleine connaissance de leurs droits et également de leurs devoirs (voir encadré 4.1).

Rendre l’information accessible aux citoyens exige, au minimum, la publication de la législation, par exemple, dans les bulletins officiels. Mais lorsque l’alphabétisation des adultes est limitée et l’accès à la documentation officielle difficile, les pouvoirs publics peuvent prendre des mesures plus proactives pour veiller à ce que l’information atteigne les groupes pauvres et vulnérables. Cela peut impliquer la traduction de la législation dans les différentes langues parlées dans le pays; la création de matériel expliquant la législation dans les langues locales et adapté à un public peu alphabétisé; et mener des campagnes de sensibilisation à grande échelle au travers de programmes radio et télévision, affiches, panneaux d’affichage, bandes dessinées, tee-shirts, théâtre communautaire, Internet et d’autres supports de communication accessibles à un public non-alphabétisé.

De même, les agents des services publics doivent connaître les législations et règlements qui régissent l’exercice de leurs emplois, les droits dont jouissent les citoyens, l’existence de protections spéciales pour certains groupes vulnérables, et leurs responsabilités en matière de protection des droits des citoyens. Cela requiert de fournir aux agents gouvernementaux une formation juridique rigoureuse et permanente visant à faire connaître les lois et règlements ainsi que les problèmes fonciers rencontrés par les détenteurs de droits fonciers, en particulier les femmes et les groupes marginalisés. Des expériences intéressantes démontrent les avantages d’organiser des programmes de renforcement des capacités conjoints pour les acteurs étatiques et non étatiques (voir encadré 4.2).

Lorsque les autorités non étatiques remplissent des fonctions publiques, par exemple lorsque les chefs coutumiers jouent un rôle dans la gestion des droits fonciers, il est important que les actions de renforcement des capacités touchent également ces dernières (voir encadré 4.3).

4.1.3 Rationaliser les procédures juridiques et administratives

Des procédures administratives lourdes relatives aux régimes fonciers peuvent rendre plus difficile aux détenteurs de droits fonciers l’exercice de leurs droits. Cela peut également limiter l’application des législations portant sur les régimes fonciers. Par exemple, les procédures d’enregistrement des régimes fonciers peuvent exiger, entre autres, de remplir de nombreux formulaires, obtenir les signatures de multiples fonctionnaires de l’État travaillant dans des bureaux différents, payer les frais et fournir une preuve écrite très spécifique de chaque revendication foncière. En conséquence, l’enregistrement du régime foncier peut progresser au hasard, prendre des années et permettre des possibilités de recherche de rente et de mauvaise gestion.

D’autres obstacles peuvent entraver l’accès à l’enregistrement des revendications foncières, tels que: les coûts élevés des frais juridiques associés à chaque étape des processus administratifs; les barrières linguistiques si les formulaires et processus juridiques sont disponibles uniquement dans la langue officielle de l’État; les problèmes liés à l’illettrisme qui rend les personnes vulnérables et marginalisées incapables de remplir les formulaires nécessaires et de rassembler les documents requis; et l’inaccessibilité des bureaux de l’État situés dans les centres urbains loin des lieux de résidence des groupes vulnérables ou marginalisés. La résolution de ces problèmes nécessite une action à plusieurs niveaux.

Les lois et les règlements d’application devraient établir des procédures simples et sans ambiguïté et définir clairement les droits et responsabilités de tous les acteurs clés. Ils devraient également éliminer les exigences inutiles et réduire au minimum les obstacles administratifs, établir des procédures qui sont rationalisées, abordables et facilement compréhensibles et utilisables par tous les détenteurs de droits fonciers, y compris les personnes pauvres et vulnérables.

Le cas échéant, les États devraient décentraliser leurs pouvoirs et responsabilités afin d’accroître l’accessibilité de leurs services. Une administration étatique décentralisée peut rapprocher le système juridique des populations pauvres. Ce processus peut impliquer de déléguer des pouvoirs à des organismes gouvernementaux locaux ou de soutenir des accords de cogestion pour favoriser la mise en œuvre du droit national (voir encadré 4.4).

Cependant, une décentralisation réalisée de manière impropre peut permettre l’appropriation par les élites, offrir des possibilités de corruption et représenter des défis importants en termes de capacités. Un cadre juridique clair doit établir la répartition des responsabilités, des fonds et des pouvoirs aux différents niveaux de l’État. Des précautions doivent également être prises pour veiller à ce que la décentralisation ne favorise pas la corruption et l’appropriation par les élites au niveau local.

Une gouvernance responsable des régimes fonciers repose sur la capacité du public d’accéder à des informations concernant l’action et les politiques étatiques. Les Directives appellent les États à mettre en place des systèmes permettant d’inventorier les droits fonciers dans le but d’améliorer leur sécurité et de veiller à ce que toute personne puisse enregistrer ses droits fonciers et obtenir des informations sans discrimination fondée sur quelque base que ce soit (voir encadré 4.5 et un guide technique de la FAO, à paraître, concernant l’enregistrement des droits fonciers et des parcelles).

Les lois devraient, par conséquent, prévoir quels sont, en principe, les dossiers de l’administration foncière devant être ouverts au public sans aucune discrimination, sous unique réserve des considérations de confidentialité. Le public devrait également être autorisé à accéder à des copies écrites des lois et règlements, à consulter les dossiers, à demander des informations sur la façon dont les décisions concernant des régimes fonciers locaux ont été prises, à lire les transcriptions des audiences et des réunions officielles pertinentes, et autrement à examiner les processus de prise de décisions étatiques; de nouveau, sous la seule réserve de la confidentialité nécessaire au respect de la vie privée.

Les États devraient s’engager à prendre des mesures et fournir une assistance aux personnes pauvres et marginalisées pour leur permettre d’exercer leurs droits fonciers. Les États peuvent en outre aider les groupes vulnérables à s’orienter avec succès dans les systèmes juridiques formels en organisant des services d’assistance aux personnes pauvres tels que des centres de conseils juridiques ou des séances de formation pour les requérants dans les bureaux de l’État. Ils peuvent établir des règles selon lesquelles tous les juristes doivent dispenser un certain nombre d’heures de bénévolat chaque année pour des services juridiques pro bono destinés aux groupes et personnes pauvres et marginalisés, ou fournir un soutien financier aux ONG qui offrent des services juridiques gratuits (voir encadré 4.6).

4.1.4 Instituer des mécanismes anti-corruption solides

La corruption mine la qualité de la gouvernance des régimes fonciers, ainsi que l’enregistrement et la protection juridique des droits fonciers légitimes. Les services qui devraient être disponibles à tous, à titre de droit, peuvent être traités comme des «faveurs» en échange d’avantages de toutes sortes. Cela peut se produire à des niveaux élevés de prise de décision; par exemple, dans le cadre d’allocations à grande échelle de droits fonciers pour des projets commerciaux. Mais la corruption peut également exister à des niveaux mineurs; par exemple, lorsque les administrateurs de bas niveau sous-payés exigent des pots de vin à chaque étape d’un processus administratif (Transparency International et FAO, 2011). La corruption peut gravement nuire à la bonne mise en œuvre de législations favorisant la gouvernance responsable des régimes fonciers.

Les Directives accordent beaucoup d’attention à la lutte contre la corruption. La prévention de la corruption figure parmi les «principes généraux» qui sont à la base des Directives. Les Directives fournissent également de nombreuses dispositions relatives à la prévention de la corruption (voir encadré 4.7).

Pour lutter contre la corruption et la recherche de rente, les États peuvent, entre autres actions, prendre les mesures suivantes:

•ratifier et appliquer les conventions internationales de lutte contre la corruption, dont la Convention des Nations Unies contre la corruption;

•introduire l’obligation de déclaration du patrimoine pour les ministres et les hauts fonctionnaires;

•réformer les procédures afin d’éliminer les obstacles inutiles qui créent des opportunités de corruption, et promouvoir la transparence à tous les niveaux de prise de décision;

•rendre les registres de l’administration foncière accessibles au public, sous réserve des dispositions de confidentialité;

•créer des procédures de recours accélérées, ainsi que des processus de médiation et d’appel, pour permettre le signalement immédiat de cas de corruption;

•mettre en place des mécanismes efficaces de sanctions pénales et d’application des peines, et poursuivre les fonctionnaires corrompus.

Le guide technique de la FAO, à paraître prochainement, portant sur l’enregistrement des droits fonciers aborde la façon dont les mesures anti-corruption peuvent être intégrées dans les systèmes et les opérations d’enregistrement.

4.1.5 Accorder une attention particulière aux groupes pauvres et marginalisés

La gouvernance responsable des terres, pêches et forêts implique la création de supports spéciaux pour les droits fonciers des groupes pauvres et marginalisés, ou des groupes dont les revendications foncières sont particulièrement vulnérables. Selon le contexte, ceux-ci peuvent inclure les personnes à faible revenu, les femmes, les jeunes, les éleveurs ou les migrants.

Certains groupes étant confrontés à des obstacles majeurs pour accéder aux procédures juridiques, des lois neutres peuvent ne pas être suffisantes pour répondre aux besoins de ces groupes et peuvent, de fait, avoir des effets discriminatoires inattendus. La législation peut établir des garanties et des exceptions pour permettre à des groupes vulnérables de surmonter les obstacles systémiques. Par exemple, la législation secondaire relative à l’enregistrement des droits fonciers pourrait inclure des dispositions stipulant que les fonctionnaires de l’État doivent aider les requérants analphabètes à remplir les formulaires, ou que des frais spécifiques sont annulés lorsque leurs coûts empêche le traitement d’une requête.

Le genre exige également une attention particulière (voir encadré 4.8). Les législations pourraient exiger, et les formulaires d’inscription pourraient permettre, que les femmes comme les hommes puissent enregistrer officiellement leurs droits; et lorsque qu’un seul titulaire est enregistré, le formulaire pourrait inclure un espace approprié pour l’explication des raisons pour lesquelles il en est ainsi. Engager plus de membres féminins au sein du personnel des institutions s’occupant de l’administration et de la gestion des régimes fonciers, ainsi que la création d’équipes d’agents féminins travaillant exclusivement avec les femmes qui désirent enregistrer leurs requêtes foncières, peut également rendre le système d’administration foncière plus sensible aux préoccupations et aux aspirations des femmes.

Les États ont une responsabilité particulièrement prépondérante lorsque des groupes pauvres et marginalisés entrent en contact avec des acteurs plus puissants; par exemple, lorsque de grands investisseurs acquièrent des droits fonciers pour des projets commerciaux. Dans ces contextes, les pouvoirs publics devraient soutenir les communautés au cours des négociations avec les investisseurs, et tout au long du processus. Selon le contexte, cela pourrait impliquer:

•fournir une assistance juridique aux communautés durant les négociations avec les investisseurs;

•veiller à ce que des mécanismes soient mis en place pour tenir les investisseurs responsables de fournir aux communautés les avantages convenus; et

•établir des sanctions efficaces, y compris la résiliation des contrats entre investisseur et État, pour les investisseurs qui ne remplissent pas leurs obligations contractuelles prises dans le cadre des accords avec les communautés.

4.1.6 Considérer la pertinence de toutes les dimensions et obligations extraterritoriales

Les États devraient prendre des mesures pour améliorer la gouvernance foncière dans leur propre pays, mais ils peuvent faire également beaucoup par rapport aux transactions foncières se produisant à l’étranger. Les Directives indiquent que, lorsque des entreprises transnationales sont impliquées, leur pays d’origine ont «un rôle à jouer» pour aider à la fois les entreprises et les pays d’accueil afin de garantir que les activités des entreprises ne portent pas atteinte aux droits de l’homme et aux droits fonciers légitimes. En outre, les États devraient prendre des mesures supplémentaires de protection contre les violations des droits de l’homme et des droits fonciers légitimes par les entreprises détenues ou contrôlées par l’État, ou qui reçoivent un soutien et un service substantiel des agences de l’État (par. 3.2).

Des mesures prises par les pays d’origine visant à encourager et à réglementer l’investissement à l’étranger peuvent contribuer à promouvoir un investissement agricole responsable dans d’autres pays qui sera conforme aux Directives. Une étude de la FAO pour les pays membre de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) montre que de nombreux pays développés ont récemment renforcé les cadres réglementaires et créé des incitations pour promouvoir une conduite responsable des entreprises. Un certain nombre de ces pays exigent actuellement le respect des Directives par les sociétés possédées, contrôlées ou soutenues par l’État (FAO, à paraître). L’encadré 4.9 présente certaines de ces mesures.

L’obligation légale des États d’origine à prendre des mesures a été l’objet de débats. Les traités mondiaux et régionaux créent des obligations extraterritoriales en matière de lutte contre la corruption, et plusieurs pays ont adopté des lois criminalisant la corruption des fonctionnaires de gouvernements étrangers. En ce qui concerne le droit international en matière de droits de l’homme, des experts juridiques provenant de différentes parties du monde ont adopté en 2011, les Principes de Maastricht relatifs aux obligations extraterritoriales des États dans le domaine des droits économiques, sociaux et culturels. Ces Principes visent à réaffirmer le droit international existant en matière de droits de l’homme sur les obligations extraterritoriales. En outre, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CESCR), qui est l’organe qui surveille l’application du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, a récemment rappelé un certain nombre d’États à leurs obligations extraterritoriales par rapport aux projets menés à l’étranger, financés par des fonds publiques (PIDESC, 2013a) et au contrôle des entreprises nationales opérant à l’étranger (CESCR, 2013b).

4.2 Le rôle des organisations d’aide juridique

La mise en œuvre de lois favorisant la gouvernance responsable des régimes fonciers ne peut pas dépendre uniquement de l’action de l’État. Les citoyens doivent avoir la possibilité de revendiquer et défendre leurs droits fonciers et exiger que les organismes d’État améliorent les procédures et formalités administratives. Les citoyens peuvent avoir besoin d’exiger des changements, exercer une pression constante, de lutter pour changer le paysage politique et défendre de manière proactive la reconnaissance de leurs revendications foncières et la mise en œuvre de législations qui protègent leurs droits et adhèrent aux Directives.

Les organisations d’aide juridique ont un rôle important à jouer pour garantir une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts. Les juristes, les acteurs proposant des services para-juridiques, les étudiants en droit, les organisateurs communautaires, les défenseurs de politiques et d’autres experts techniques peuvent soutenir les citoyens à mettre leur gouvernement face à leurs responsabilités en matière de gouvernance responsable, justice et état de droit (voir encadrés 4.10 et 4.11). En raison de leur compréhension du fonctionnement des systèmes administratifs et de leur légitimité en tant que défenseurs juridiques, les fournisseurs de services juridiques peuvent aider les individus et les communautés défavorisées et vulnérables à accéder et s’orienter dans les systèmes juridiques formels afin de revendiquer avec succès leurs droits fonciers.

Les organisations d’aide juridique peuvent également veiller à ce que les organismes et acteurs étatiques respectent les mandats juridiques en leur rappelant les règles en faveur des populations pauvres, en contrôlant les processus d’administration et en agissant comme «sentinelles» pour veiller à ce que les représentants du gouvernement respectent les lois. Leur aide est particulièrement nécessaire pour défendre les droits fonciers des individus et communautés vulnérables dans les situations caractérisées par des asymétries de pouvoir et un déséquilibre des forces dans les négociations.

Les organisations d’aide juridique fournissent une large gamme de services juridiques, incluant:

•Organiser des activités de renforcement des capacités juridiques et de formation juridique de base, au travers d’approches telles que: para-juristes, jeunes juristes, cliniques juridiques, caravanes juridiques, etc.;

•demander la réforme des législations, et formuler les modifications appropriées, en cas de problème ou lorsque la législation ne couvre pas un domaine de manière adéquate;

•apporter un soutien à la cartographie, la documentation et l’enregistrement des droits fonciers légitimes, y compris des droits fonciers coutumiers et autochtones des individus et des communautés;

•aider les communautés à élaborer, adopter et mettre en œuvre des règles et des plans de gestion des ressources naturelles pour garantir la gouvernance responsable de leurs terres, pêches et forêts;

•fournir un soutien aux communautés et aux familles confrontées à des atteintes à leurs droits fonciers, incluant la discrimination fondée sur le genre, l’âge, la classe sociale et l’appartenance à une minorité;

•assurer la médiation et résoudre des conflits fonciers intercommunautaires;

•fournir une expertise juridique et technique lors des négociations avec les gouvernements et les investisseurs potentiels pour l’utilisation des terres, pêches et forêts communautaires;

•aider les groupes communautaires à établir leur personnalité juridique;

•soutenir les communautés et les individus au cours des processus d’expropriation pour cause d’utilité publique ou en cas de dépossession illégale; et

•assister les collectivités pour faire exécuter des contrats conclus avec des investisseurs prévoyant la fourniture d’avantages communautaires en liaison avec les opérations commerciales.

Les stratégies juridiques doivent toujours être orientées par la communauté et soigneusement conçues pour être adaptées au contexte ou à l’enjeu local.

4.2.1 Organiser des activités de renforcement des capacités juridiques et de formation juridique de base

Comme cela est expliqué dans la section 4.1 ci-dessus, les membres des groupes vulnérables peuvent n’avoir qu’une compréhension limitée des règles du droit national et international qui protègent leurs droits fonciers. Outre les efforts déployés par les organismes gouvernementaux, les organisations d’aide juridique ont un rôle important à jouer en matière de formation juridique de base et de renforcement des capacités juridiques des groupes vulnérables et marginalisés.

Les efforts visant à accroître les connaissances juridiques peuvent commencer par la sensibilisation des populations concernant la structure de base du gouvernement, la Constitution, les obligations juridiques des citoyens et du gouvernement, et autres cadres juridiques applicables. La sensibilisation peut également porter sur la législation régissant les terres, pêches et forêts, ainsi que les autres législations qui peuvent avoir une influence sur la gouvernance des régimes fonciers (par exemple: la législation portant sur l’environnement, les successions, la famille). Les initiatives d’éducation juridiques peuvent également inclure une formation en diverses compétences pratiques liées à l’identification et la revendication des droits fonciers, incluant la cartographie et la lecture de cartes, la collecte de données locales et la gestion durable des ressources.

De telles formations sont plus efficaces quand elles présentent l’information d’une manière qui illustre la façon dont les législations sont pertinentes aux réalités quotidiennes des personnes; et quand elles traitent des questions juridiques tenant compte des préoccupations réelles des communautés en matière de droits fonciers. Ces initiatives pourraient également nécessiter un travail de transformation des perceptions du système juridique par les populations et persuader ces dernières – souvent face à des preuves contraires accablantes – qu’en cas d’atteinte à leurs droits, ces systèmes juridiques leur offriront une protection.

Rendre les personnes conscientes du contenu essentiel de leurs droits légaux n’est généralement pas suffisant. Pour assurer une gouvernance responsable des régimes fonciers, les détenteurs de droits fonciers doivent également comprendre comment entreprendre des procédures judiciaires et administratives pour réclamer, protéger et défendre leurs droits avec succès. Ils doivent connaître quelles sont les agences en charge du traitement des revendications foncières, où sont situés les bureaux locaux de ces agences, quels formulaires demander et quels documents apporter comme preuve des revendications foncières.

En ce qui concerne ces compétences plus pratiques, les organisations d’aide juridique peuvent conseiller les personnes à:

•demander ou se faire accompagner d’un traducteur si elles ne comprennent pas ou ne parlent pas la langue nationale;

•remplir des formulaires et fournir tous les documents requis ou demander de l’aide pour obtenir cette documentation;

•demander des reçus comme preuve de tous les frais payés et de tous les documents fournis;

•demander une copie des documents importants pour constituer des dossiers personnels;

•demander les noms des fonctionnaires qui fournissent une assistance pour pouvoir invoquer la responsabilité en cas de problème futur;

•demander toute assistance ou dérogation de frais comme cela est prévu dans les règlements en vigueur;

•savoir quand et comment demander une assistance juridique auprès de fournisseurs de services juridiques accessibles qui peuvent les aider à revendiquer ou protéger leurs droits fonciers quand elles sont confrontées à des obstacles; et

•acquérir des compétences de base et obtenir des informations concernant le fait de porter une affaire devant les tribunaux, tels que les documents qu’elles peuvent présenter comme preuves à leur argumentation, les personnes qu’elles peuvent appeler en tant que témoins, les règles de base et l’étiquette de la Cour et d’autres informations.

Des approches créatives lors des formations et de la diffusion des informations juridiques sont également nécessaires, en particulier lorsque les taux d’alphabétisation des adultes sont faibles. Des jeux de rôle, des simulations, des jeux, des discussions sur les problèmes de la vie réelle et d’autres outils interactifs peuvent tous être utilisés, et les questions devraient être encouragées (voir encadré 4.12). Les nouvelles technologies peuvent également offrir des opportunités pour des activités de renforcement des capacités et de sensibilisation. La formation devrait être inclusive et doit cibler spécifiquement les femmes et les groupes marginalisés. Il convient également de prendre en considération les contraintes de temps, de sécurité et de ressources de ces groupes; si uniquement l’élite d’un village peut se permettre de quitter le travail pour participer à la formation, des exercices de renforcement des capacités peuvent consolider les asymétries de pouvoir existantes. L’utilisation créative des médias (par exemple: la radio, la télévision et les textes SMS) et le théâtre communautaire peuvent aider à surmonter les barrières, ainsi que l’affichage de l’information dans des endroits très fréquentés (par exemple: les centres commerciaux, les puits et/ou forages, les maisons de rencontre, les lieux de culte et les écoles).

4.2.2 Apporter un soutien aux communautés et aux familles confrontées à des violations de leurs droits fonciers, dont la discrimination fondée sur le genre, l’âge, l’appartenance à une minorité ou une classe sociale

Les «communautés» ne sont pas des groupes homogènes: elles peuvent présenter une différenciation sociale significative selon le genre, l’âge, le revenu ou le statut, par exemple. Cette différenciation devrait être prise en compte dans les stratégies de soutien juridique. Les organisations d’aide juridique devraient accorder une attention particulière aux violations des droits fonciers et aux discriminations basées sur le genre, l’âge, l’appartenance à une minorité ou une classe sociale.

Considérons le cas du genre, par exemple. Même lorsque les droits fonciers des femmes sont inscrits dans la loi, les femmes font face à des obstacles multiples pour revendiquer et protéger leurs droits. Les femmes peuvent avoir peu de pouvoir de décision dans leurs ménages et être dans l’impossibilité de contester les violations de leurs droits au sein de la famille ou dans les institutions coutumières. Elles peuvent aussi ne pas avoir l’indépendance économique et les ressources nécessaires pour poursuivre une action en justice en dehors de leurs villages.

En outre, une femme peut être menacée ou être en danger pour avoir cherché à faire respecter ses droits. Lorsqu’elle est en mesure d’arriver à un bureau administratif pour tenter de revendiquer ou défendre ses droits fonciers, elle peut être confrontée à de la discrimination et de l’insensibilité par rapport à sa situation de la part des administrateurs publics. Les défenseurs juridiques peuvent jouer un rôle important en aidant les femmes vulnérables, les enfants et les groupes marginalisés à exercer leurs droits fonciers.

Par exemple, les avocats pourraient établir des systèmes pour améliorer l’accès des femmes et des groupes marginalisés aux services juridiques. Des membres de la communauté peuvent être formés en tant que para-juristes pour fournir un soutien juridique de base aux femmes qui cherchent à faire valoir leurs droits. Sélectionner des femmes para-juristes peut contribuer à ce que les femmes se sentent à l’aise dans l’utilisation des services de para-juristes.

Il est également important que les dirigeants locaux et la «communauté» dans son ensemble soient formés en matière de défense des droits fonciers des groupes marginalisés. Par exemple, la formation juridique de base peut traiter des questions liées au genre, en particulier, en ce qui concerne les droits fonciers. Les interventions peuvent également impliquer le soutien des collectivités à élaborer et à adopter des règlements communautaires pour protéger les droits fonciers des femmes, sur la base de discussions participatives.

Elles peuvent également impliquer de travailler avec les chefs coutumiers pour régler les différends fonciers d’une manière qui respecte l’équité entre les genres (voir encadré 4.13).

4.2.3 Apporter un soutien à la documentation et à l’enregistrement des droits fonciers légitimes

Les organisations d’aide juridique peuvent jouer un rôle important en apportant un soutien à la mise en œuvre rapide de processus juridiques clairs, simples et faciles à suivre pour la documentation des droits fonciers légitimes, y compris les droits coutumiers et autochtones. (Un guide technique de la FAO concernant l’enregistrement des droits fonciers et des parcelles sera publié en 2016.) Ce rôle peut impliquer l’apport d’une assistance juridique pour aider les populations à s’orienter au travers des procédures formelles d’enregistrement des droits fonciers, et d’autres soutiens complémentaires (par exemple: pour faire reconnaître une communauté en tant qu’entité juridique, dont les droits fonciers pourraient alors être enregistrés).

Ces interventions peuvent inclure le soutien aux personnes et familles dans la demande de documents relatifs à leurs droits fonciers. Dans les zones urbaines et péri-urbaines, les efforts d’enregistrement des droits fonciers individuels et familiaux se sont avérés efficaces en renforçant significativement la sécurité foncière et en favorisant plusieurs retombées positives. L’enregistrement des terrains individuels et familiaux peut être une stratégie utile dans les situations où les droits fonciers ont été récemment clarifiés; par exemple, dans les cas où les systèmes fonciers coutumiers se sont effondrés, où les différends fonciers sont très répandus, dans les zones nouvellement habitées, et dans les zones où la concurrence pour les terres et les autres ressources naturelles est particulièrement féroce.

Une attention particulière doit être prise à l’égard de l’enregistrement des droits fonciers coutumiers. Les systèmes fonciers coutumiers comprennent généralement un maillage complexe de droits qui se chevauchent et qui peuvent être détenus par des individus, des familles, des clans, des communautés entières ou peuvent être réservés pour les générations futures et l’évolution des besoins de la communauté. Par exemple, certaines zones peuvent être identifiées pour être utilisées pour la résidence ou les cultures de personnes ou familles spécifiques, à travers une forme de droits d’usufruit. Cependant, même dans ces zones, il peut exister des droits collectifs et secondaires d’usage de certaines ressources telles que les points d’eau, ou des droits de passage ou des routes migratoires des éleveurs et chasseurs-cueilleurs. En outre, l’utilisation des parcelles agricoles par des individus peut changer au fil du temps.

L’enregistrement des droits fonciers coutumiers est un phénomène relativement récent et suit des dispositions concernant la reconnaissance juridique des droits fonciers coutumiers prises par un nombre croissant de pays. Plusieurs pays ont adopté une législation qui facilite l’enregistrement des droits fonciers communautaires. Dans certains cas, la législation peut exiger des communautés de se constituer en tant qu’entité juridique privée pouvant détenir des droits fonciers collectifs, ou personne morale détenant des droits en fiducie sur les ressources pour les membres de leur communauté et pouvant effectuer des transactions avec des tiers.

Enregistrer les droits fonciers d’une communauté au nom de celle-ci (en tant qu’entité juridique privée ou personne morale) peut contribuer à fournir une protection juridique contre des ingérences ou interférences non autorisées. Les communautés voisines devront se mettre d’accord sur les emplacements de leurs frontières communes.

L’enregistrement des droits coutumiers existant sur le territoire d’une communauté peut être complexe compte tenu de la nature des systèmes fonciers coutumiers. Plusieurs pays ont adopté une loi qui permet aux communautés de cartographier, documenter et enregistrer leurs ressources, et, ensuite, les administrer et les gérer selon les règles coutumières ou autochtones. Les droits peuvent être enregistrés dans des systèmes d’enregistrement gérés par la communauté. Par ailleurs, certains pays prévoient que les droits d’usufruit et similaires soient enregistrés dans les systèmes d’enregistrement officiels gérés par les États. Dans de tels cas, la loi devrait explicitement spécifier que tous les droits fonciers coutumiers subsidiaires pour ces zones d’usufruit ne sont pas abolis lorsque les droits d’usufruit individuels sont enregistrés.

Il faut veiller à faire la distinction entre les propositions visant à enregistrer les droits fonciers existants et les propositions visant à convertir une forme de droit foncier en une autre. L’acte d’enregistrement vise à fournir à la fois un avis public concernant les droits fonciers d’une personne et la protection de ces droits, mais ne change pas la nature de ceux-ci. Les propositions visant à émettre des titres qui ne sont pas conçues en tenant compte des droits fonciers communaux et secondaires préexistants doivent être traitées avec prudence. Toutes les interventions qui modifient les droits fonciers sous-jacents doivent être traitées par le biais d’un forum politique approprié.

Dans certains cas, ces lois reconnaissant les droits coutumiers et communs et prévoyant leur enregistrement ne sont pas pleinement ou correctement mises en œuvre. Les raisons de cet échec lors de la mise en œuvre incluent: le manque de sensibilisation des communautés concernant leurs droits fonciers; l’insuffisance des capacités gouvernementales; des processus démesurément complexes et bureaucratiques; l’opposition du gouvernement et des élites; les coûts prohibitifs des processus de délivrance de titres de propriété et d’enregistrement; le haut niveau de compétences et ressources techniques nécessaires à l’inventaire, la délivrance et l’enregistrement des droits fonciers; et les différends fonciers inter et intracommunautaires qui surviennent pendant le processus de détermination des limites des périmètres des communautés.

Les défenseurs ont, donc, un rôle essentiel à jouer en veillant à ce que les droits fonciers légitimes des communautés soient documentés et enregistrés comme le prévoit la législation nationale. Même lorsque la législation nationale ne reconnaît pas les documents relatifs aux régimes fonciers communautaires, les lois qui régissent les fiducies (si applicables) ou le droit des sociétés peuvent être utilisés pour créer des entités juridiques communautaires qui ont le pouvoir de détenir collectivement des droits, de poursuivre et d’être poursuivies en justice, et d’effectuer des transactions avec des tiers. De plus amples informations sur les biens communs pourront être trouvées dans un guide technique de la FAO à paraître, traitant de ce thème.

4.2.4 Soutenir les communautés dans les négociations avec les entreprises

Les investissements commerciaux peuvent présenter à la fois des risques et des opportunités pour le développement et la prospérité d’une communauté. Pourtant, même lorsque les communautés accueillent des investissements privés, elles peuvent ne pas être consultées de manière appropriée au sujet de l’initiative prévue, leurs pertes peuvent ne pas être compensées de manière adéquate ou elles peuvent ne pas avoir un droit de regard significatif sur la façon dont leurs ressources seront gérées une fois l’investissement lancé. Les investissements peuvent entraîner une dégradation de l’environnement, des violations des droits de l’homme, la perte de l’accès aux moyens de subsistance et des inégalités.

Comme décrit dans le chapitre 3, certaines législations prévoient que lorsque des investisseurs extérieurs requièrent les droits fonciers relatifs à des terres, zones de pêche ou forêts situées dans une communauté, ils doivent demander et recevoir le CPLCC de la communauté, et négocier des accords de partage des bénéfices avec celle-ci. Cependant, en raison des asymétries de pouvoir et d’accès à l’information, les communautés peuvent ne pas avoir une idée précise de la valeur de marché ou marchande de leurs ressources ou des rendements financiers qui peuvent être tirés de ces ressources.

Les dirigeants locaux – coutumiers ou étatiques – peuvent être cooptés par les investisseurs ou les agents du gouvernement et peuvent négocier des paiements annexes ou des allocations mensuelles personnelles, plutôt que des avantages communautaires. Les communautés peuvent ne pas comprendre totalement la procédure, se sentir intimidées ou forcées à signer des accords, ne pas exiger une copie de l’accord négocié qu’elles ont signé, et se trouver sans preuve écrite de l’accord contractuel qu’elles ont ‘approuvé’.

Pour combattre de telles asymétries de pouvoir et d’accès à l’information, les organisations d’aide juridique peuvent soutenir les communautés avant, pendant et après les négociations avec les investisseurs qui désirent louer ou acheter les terres communautaires. Avant les négociations, les avocats et autres fournisseurs de services juridiques qui défendent des causes d’intérêt public peuvent informer les membres de la communauté au sujet de leurs droits légaux au CPLCC, tels qu’ils peuvent être appliqués, et des obligations d’évaluation d’impacts environnementaux et sociaux ainsi que des instruments internationaux qui protègent les droits fonciers légitimes, dont les Directives.

Les organisations d’aide juridique peuvent également aider les membres d’une communauté à développer une position commune concernant l’opportunité d’accepter ou de rejeter l’investissement, ou les termes de l’accord qu’ils désirent. Elles peuvent aider les communautés à rechercher si l’investisseur opère légalement dans le pays, a satisfait à toutes les exigences juridiques et administratives, et a la capacité et les ressources financières pour mener à bien le développement proposé.

Au cours des négociations, les organisations d’aide juridique peuvent aider les communautés à négocier la teneur des avantages, bénéfices et primes partagés, ou les paiements de loyer. Elles peuvent également aider les communautés à examiner et influencer les évaluations d’impacts environnementaux et sociaux et les autres processus relatifs à la conception de l’investissement. Cela peut inclure de présenter des observations lors des audiences publiques, d’examiner de près les projets et de demander le contrôle judiciaire des permis environnementaux.

Lorsque les négociations sont terminées et qu’un accord est conclu, les fournisseurs de services juridiques peuvent faire en sorte que l’accord soit écrit sous la forme d’un contrat qui peut être annulé ou dont l’exécution peut être forcée conformément à la législation nationale en matière de contrats. Les contrats devraient inclure des mécanismes de mises en application et des pénalités; par exemple, pour défaut de paiement des frais de location ou de fourniture des prestations convenues. Les organisations d’aide juridique peuvent contribuer à faire en sorte que ces accords soient enregistrés et répertoriés dans les bureaux administratifs concernés et que des copies soient remises aux chefs de la communauté.

Les fournisseurs de services juridiques peuvent également aider à établir des fiducies (lorsque applicables) et ouvrir des comptes bancaires pour permettre aux communautés de gérer les paiements de location. Ils peuvent également aider à mettre en place des mécanismes de contrôle visant à garantir que les investisseurs aussi bien que les communautés, respectent et remplissent les conditions de l’accord négocié. Si un investisseur ne respecte pas les termes du contrat, les défenseurs peuvent aider les communautés à exiger que les sanctions prévues soient appliquées (voir encadré 4.14).

4.2.5 Apporter un soutien aux personnes et communautés confrontées à l’expropriation de droits fonciers légitimes

Lorsque les gouvernements entreprennent de grands projets de développement, des milliers de familles peuvent voir leurs droits fonciers bafoués. Les Directives contiennent des dispositions détaillées sur la mise en œuvre des expropriations (voir encadré 4.15). En plus de l’information contenue dans les Directives, la jurisprudence internationale des droits de l’homme a précisé les implications des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme pour les processus d’expropriation. Les autres documents particulièrement importants sont l’Observation générale n° 7 du CESCR: les expulsions forcées (1997) et les Principes de base et Directives concernant les expulsions et les déplacements liés au développement (HCDH, n.d.; voir également FAO, 2009a).

Comme indiqué au chapitre 3, les législateurs peuvent contribuer à la gouvernance responsable des régimes fonciers à travers une législation bien conçue. Beaucoup peut être fait également à l’étape de mise en œuvre. Les organisations d’aide juridique ont un rôle important à jouer dans ces situations. Par exemple, elles peuvent:

•informer les membres de la communauté concernant: leurs droits au cours d’une procédure d’expropriation; les modalités pour contester les procédures abusives; et les modalités pour contester les décisions relatives aux indemnisations;

•organiser des réunions publiques au cours desquelles les membres de la communauté peuvent échanger des informations, exprimer leurs préoccupations, partager leurs expériences et identifier les stratégies potentielles;

•assister les membres de la communauté à contester la raison de l’expropriation;

•travailler avec les membres de la communauté pour identifier des alternatives viables et rentables au projet qui permettent d’éviter ou de minimiser les perturbations pour la communauté et l’environnement;

•apporter un soutien aux membres de la communauté pour mener des enquêtes sur les intérêts communautaires, entreprendre des évaluations d’impacts du projet prévu et aider à la collecte de données pertinentes;

•assister à l’élaboration de procédures efficaces de communication entre l’agence acquéreuse et les propriétaires et occupants affectés;

•mettre en œuvre des mécanismes pour réparer les griefs subis par les familles et résoudre les conflits;

•plaider pour la transparence et le respect des formes durant les procédures d’expropriation;

•assister les personnes à se défendre efficacement par elles-mêmes, ou agir en tant que leur défenseur, au cours des procédures de recours ou autres procédures de règlement des différends;

•assister les personnes vulnérables, dont les femmes, à présenter des demandes d’indemnisation efficaces;

•assister les personnes à élaborer des options alternatives pour l’indemnisation, la réinstallation et la restauration de leurs moyens de subsistance;

•veiller à ce que l’indemnisation soit versée, et que les efforts de réinstallation fournissent un logement de substitution adéquat, et l’accès à l’eau, à des infrastructures et à des terres, zones de pêche et forêts productives; et

•renforcer les capacités de négociation pour plaider en faveur d’une compensation équitable ou requérir des niveaux d’indemnisation plus élevés pour le compte des membres de la communauté, entre autres soutiens.

Les organisations d’aide juridique peuvent également jouer un rôle de sentinelles, en surveillant les actions de l’agence acquéreuse pour s’assurer qu’elle suit les processus d’expropriation prévus par la loi d’une manière transparente et équitable. Si les méthodes de conciliation échouent, il peut être nécessaire d’organiser des rassemblements publics, de mobiliser les médias ou d’utiliser d’autres stratégies de plaidoyer pour dénoncer un comportement abusif ou corrompu et demander que l’État respecte ses obligations légales et fasse respecter les lois protégeant les droits fonciers légitimes.

4.3 Le rôle des avocats d’affaires

Comme mentionné dans le chapitre 1, les avocats représentant les entreprises – aussi bien des investisseurs étrangers que nationaux, dans des cabinets d’avocats ou comme conseillers internes – peuvent jouer un rôle important en veillant à ce que les normes identifiées dans les Directives soient respectées. La plupart des dispositions des Directives sont adressées aux États, mais certaines dispositions sont explicitement adressées aux entreprises (voir encadré 4.16). De quelle manière les avocats représentant les entreprises devraient-ils conseiller leurs clients sur les questions couvertes par ces dispositions?

De nombreuses normes proposées par les Directives sont conformes à la législation nationale dans la juridiction concernée. Dans ces cas, fournir des conseils juridiques éclairés fondés sur le droit national applicable contribuera à la promotion de la mise en œuvre des Directives. Dans d’autres cas, cependant, le droit national ne répond pas aux normes des Directives, et définir la manière de conseiller les clients peut soulever des questions plus difficiles.

Dans un contexte de mondialisation économique, il est devenu de plus en plus fréquent que des investisseurs opèrent dans des pays où les lois ou règlements ne sont pas pleinement développés dans des domaines importants relatifs aux questions environnementales et sociales, y compris de nombreuses questions traitées dans les Directives. Les avocats d’affaires peuvent être avisés de conseiller leurs clients qu’il est à la fois prudent et éthique d’entreprendre des actions qui dépassent leurs obligations légales minimales.

La recherche met en évidence les principaux risques (financiers, opérationnels, de réputation) qui peuvent être en jeu si les questions foncières ne sont pas dûment prises en compte, même lorsque le droit national est formellement respecté (The Munden Project, 2013). Même lorsque les transactions foncières sont conformes à la législation nationale, des différends peuvent survenir si la population locale ne considère pas ces transactions comme légitimes. Une vaste opération de transactions foncières à grande échelle pour l’agriculture de plantation a suscité une forte contestation, et a été définie négativement comme «accaparement des terres», même dans le cadre d’accords qui étaient largement conformes à la législation nationale. Les avocats d’affaires qui limitent leurs conseils à la conformité légale et négligent ainsi les Directives peuvent exposer leurs clients à des différends et à des dommages en termes de finances, opérations et réputation.

Pour ces raisons, certaines entreprises se sont engagées publiquement à respecter les Directives dans leurs opérations, ou tout au long de leurs chaînes d’approvisionnement (FAO, 2014c), et les avocats qui les conseillent doivent être conscients de l’importance de leur responsabilité à soutenir cet engagement. Ils devraient également informer les clients que les défenseurs de la société civile risquent de contrôler attentivement les actions de ces sociétés au regard des Directives, et que ces défenseurs peuvent mobiliser l’opinion publique lorsque les protections prévues par les Directives ne sont pas appliquées.

En plus des choix d’entreprise, il existe d’autres raisons pour lesquelles les avocats d’affaires doivent prendre les Directives au sérieux. Tel qu’indiqué au chapitre 2, bien que les Directives ne soient pas en elles-mêmes contraignantes, certaines de leurs dispositions sont conformes aux responsabilités et devoirs auxquels sont généralement tenus les juristes professionnels, et aux normes juridiques internationales, par exemple, celles relatives aux droits de l’homme. En outre, de nombreuses dispositions des Directives sont en accord avec d’autres orientations et normes non contraignantes touchant les entreprises, de sorte que même lorsque le droit national n’est pas pleinement conforme aux Directives, une série d’autres normes internationales renforcent les principes de gouvernance responsable énoncés dans les Directives.

Les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, qui ont été mentionnés dans le chapitre 2, en sont un exemple important. Les Principes directeurs bénéficient d’un soutien important du secteur privé, et ont contribué à l’acceptation croissante par la profession juridique que les normes non contraignantes peuvent représenter un élément important des conseils à fournir aux entreprises. Par exemple, des barreaux et cabinets d’avocats ont développé des lignes directrices pour les avocats concernant les entreprises et les droits de l’homme et les questions relatives à la responsabilité sociale des entreprises et des praticiens ont commencé à intégrer ces considérations dans leurs pratiques transactionnelles (voir encadré 4.17).

Les Directives ont beaucoup en commun avec les Principes directeurs, et se réfèrent implicitement à ces derniers (par. 3.2). Cependant, il existe également des différences importantes, notamment parce que les Principes directeurs mettent l’accent sur les droits de l’homme, tandis que les Directives traitent des droits de l’homme, mais se concentrent sur les droits fonciers (CSA, 2013).

Selon les Principes directeurs, la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme est le processus par lequel les entreprises «identifient leurs incidences sur les droits de l’homme, préviennent ces incidences et en atténuent les effets, et rendent compte de la manière dont elles y remédient» (principe 17). Le processus «devrait consister à évaluer les incidences effectives et potentielles sur les droits de l’homme, à regrouper les constatations et à leur donner une suite, à suivre les mesures prises et à faire savoir comment il est remédié à ces incidences» (principe 17). La diligence raisonnable en matière de droits de l’homme «sera plus ou moins complexe suivant la taille de l’entreprise commerciale, le risque qu’elle présente de graves incidences sur les droits de l’homme, et la nature et le cadre de ses activités» (principe 17). Le commentaire sur les Principes directeurs de l’ONU précise que la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme peut être incorporée dans les systèmes de gestion des risques de l’entreprise au sens large, incluant les processus d’évaluation d’impact.

Une lecture combinée des Principes directeurs et des Directives inciterait à incorporer les questions relatives aux droits fonciers légitimes dans les processus de diligence raisonnable. La version provisoire de Guidance for business lawyers on the UN Guiding Principles on Business and Human (voir encadré 4.17) fournit des orientations précises sur la façon d’exercer la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme. En outre, les avocats peuvent se référer aux Directives pour aviser les clients d’atténuer les incidences, éviter les risques ou même mettre fin à la collaboration en certaines circonstances.

Les avocats d’affaires peuvent rappeler à leurs clients que, si un décalage existe entre les Directives et le droit national, ce dernier n’interdit pas nécessairement l’entreprise d’appliquer des normes plus strictes. Des questions plus difficiles peuvent survenir lorsque le respect du droit national empêcherait l’entreprise d’adhérer aux Directives; par exemple, quand il existe une contradiction directe entre le droit national et les Directives.

La version provisoire de Guidance for business lawyers on the UN Guiding Principles on Business and Human Rights (voir encadré 4.17 et IBA, 2014) explique comment faire face à ces défis en matière de droits de l’homme, appelant les avocats à fournir des conseils essentiels à leurs clients afin d’explorer les réponses appropriées sans violer le droit national. Les options peuvent inclure: évaluer si le droit national est ambigu; demander des éclaircissements au gouvernement ou même contester la législation devant les juridictions nationales lorsque cela est autorisé; et élaborer des solutions, notamment des processus parallèles, qui permettent à l’entreprise de respecter les droits de l’homme sans porter atteinte au droit national. Des options comparables peuvent être explorées en ce qui concerne les questions touchant les droits fonciers légitimes.

En plus de la législation et des normes internationales, les avocats d’affaires peuvent également tenir compte de la pertinence des obligations extraterritoriales. Comme déjà indiqué, les Directives précisent que les États d’origine ont un rôle à jouer pour assurer que les entreprises ne soient pas impliquées dans des atteintes aux droits de l’homme et droits fonciers légitimes (par. 3.2). La section 12 des Directives consacrée aux investissements renforce ce point, indiquant que, lorsque les États investissent ou promeuvent des investissements à l’étranger, ils doivent veiller à ce que leur conduite soit conforme à la protection des droits fonciers légitimes, à la promotion de la sécurité alimentaire et à leurs obligations existantes en vertu de la législation nationale et internationale, et tiennent dûment compte des engagements volontaires en vertu des instruments régionaux et internationaux applicables en la matière (par. 12.15).

Conformément à cette orientation, les avocats d’affaires peuvent avoir besoin d’examiner les dispositions pertinentes du droit national, dans le pays d’origine de l’entreprise, qui peuvent avoir une incidence sur les investissements dans d’autres pays. Des exemples de tels droits nationaux incluent la législation en matière de lutte contre la corruption d’agents publics étrangers (par exemple: le Foreign Corrupt Practices Act des États-Unis). Comme indiqué plus haut, la prévention de la corruption est un thème récurrent dans les Directives. Tous les pays membres de l’OCDE et sept pays non-membres ont ratifié la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, et nombre d’entre eux ont déjà rendu la convention opérationnelle. En outre, de nombreux États d’origine exigent maintenant le respect des normes de bonnes pratiques lorsque les investisseurs demandent l’appui de l’État, par exemple, sous forme d’assurances à l’investissement ou de crédits à l’exportation.

Un certain nombre d’acteurs ont émis de nouvelles directives destinées aux entreprises concernant spécifiquement les questions de propriété foncière et les investissements dans le secteur agroalimentaire. Un guide technique de la FAO à paraître s’adresse au secteur privé et se concentre sur les questions d’investissement. Le Groupe Interlaken (un forum multi-acteurs) et l’Initiative des droits et ressources (RRI) ont préparé de nouvelles orientations pour les entreprises concernant le respect des droits fonciers applicables aux terres et aux forêts (The Interlaken Group et RRI, 2015). Le Comité technique français «Foncier et développement» a publié le Guide d’analyse ex-ante de projets d’investissements agricoles à emprise foncière (Comité technique «Foncier et développement», 2014b) qui est explicitement fondé sur les Directives. Il comprend une grille détaillée identifiant les «critères» et «questions clés» pour évaluer les aspects fonciers, sociaux, économiques et environnementaux liés à la conception des projets d’investissement proposés. Les critères et les questions clés accordent une attention considérable aux questions juridiques et contractuelles. Bien que le guide ne soit pas conçu principalement pour les avocats, il peut leur être utile lorsqu’ils entreprennent un processus de diligence raisonnable dans le cadre des projets d’investissement proposés.

Le Guide d’analyse ex-ante de projets d’investissements agricoles à emprise foncière aborde certaines questions qui ont reçu une attention limitée dans les efforts de normalisation à l’échelle internationale. Par exemple, il aborde le traitement des questions historiques concernant l’acquisition de terrains («passifs fonciers»). Ces questions peuvent être en jeu, par exemple, lorsque l’investisseur acquiert une société propriétaire de terres qui, à son tour, a acquis le terrain dans des circonstances faisant l’objet de contestations; ou, si l’investisseur acquiert un terrain de l’État, qui, à son tour, a pratiqué des expropriations dans des circonstances qui ont fait l’objet de contestations. Alors que la transaction directement associée à l’investisseur peut être relativement peu controversée, la prise en charge des précédents «passifs fonciers» peut exposer ce dernier à des risques fonciers et de réputation, en particulier si la contestation est toujours en cours ou est latente. Les avocats devraient tenir compte de ces risques dans les processus de diligence raisonnable (Comité technique «Foncier et développement», 2014b).

Un autre problème pratique qui pourrait se poser aux avocats d’affaires concernant les transactions foncières concerne des situations où l’entreprise qu’ils représentent négocie directement avec les groupes communautaires. En effet, si les communautés ne disposent pas des ressources nécessaires pour engager des avocats, des déséquilibres de pouvoir importants aggravés par un accès inégal à la représentation juridique peuvent apparaître.

Des entreprises adoptant une perspective à long terme peuvent aider les collectivités à obtenir une représentation juridique, sachant qu’un accord correctement négocié est, au final, plus avantageux pour les deux parties. Cette approche pourrait inclure un soutien financier pour payer les frais de justice et les honoraires d’avocats des communautés. Bien que cette solution puisse fournir aux collectivités une représentation juridique, elle soulève également des questions concernant les conflits d’intérêts, car la partie avec laquelle la communauté est en train de négocier paierait les avocats qui la représentent. Des solutions techniques peuvent aider à atténuer les risques si, par exemple, les frais de justice sont payés par une fiducie ou une fondation plutôt que directement par l’entreprise.

Fondamentalement, cependant, cette situation renforce la nécessité, pour ce type d’assistance juridique, d’être reconnue comme aide juridique et, pour cette dernière, d’être financée par des ressources adéquates et accessibles. Elle souligne également le rôle que les défenseurs de la société civile et les organismes de développement peuvent jouer pour faire en sorte que les communautés soient en mesure de faire des choix éclairés et de négocier de manière efficace.

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Règlement des différends fonciers

5. Règlement des différends fonciers

Alors qu’une grande partie des chapitres précédents porte sur les avantages de la mise en œuvre des Directives comme moyen pour éviter les conflits, la réalité est que les désaccords sont un fait inévitable de la vie. Pour répondre à cette éventualité, ce chapitre explique comment utiliser les Directives dans le cadre du règlement des différends. Il commence par présenter ce que sont les différends fonciers et pourquoi ils sont importants pour les juristes et autres fournisseurs de services juridiques. Il examine ensuite l’accès à la justice en cas de violations supposées de droits fonciers, les orientations proposées par les Directives concernant les processus de règlement des différends et les possibilités pour les juges et les décideurs de tenir compte des Directives dans l’exercice de leurs fonctions.

5.1 Le règlement des différends fonciers - concepts clés

5.1.1 Les différends fonciers

La concurrence pour des terres, des zones de pêche et des forêts peut entraîner des différends par rapport aux droits fonciers sur ces ressources. Ces différends peuvent avoir lieu à l’intérieur ou entre les familles, ou entre des individus ou des communautés et des entreprises privées. Ils peuvent impliquer des réclamations contre l’État. Les différends peuvent survenir autour d’un certain nombre de questions telles que l’héritage, la délimitation des parcelles ou les transactions (voir encadré 5.1). Les différends fonciers sont importants parce que s’ils ne sont pas traités, ils peuvent dégénérer en conflits violents. En outre, fournir des moyens efficaces et légitimes pour régler les différends est un facteur important de la protection des droits fonciers légitimes, et est l’une des principales fonctions du droit (FAO, 2014b).

Les Directives établissent une distinction entre «différends» et «conflits» (traités respectivement dans les sections 21 et 25 des Directives). D’une manière générale, la notion de «différends» utilisée dans la section 21 (voir encadré 5.4) est utilisée pour désigner les revendications foncières qui sont limitées dans la nature et peuvent être traitées en vertu du droit existant. Les différends sont abordés dans la partie 5 des Directives consacrée à l’administration des régimes fonciers et traitant également de l’enregistrement des droits fonciers, de l’estimation de la valeur foncière, de la fiscalité et de l’aménagement du territoire.

En revanche, le terme «conflits» dans la section 25 des Directives est utilisé en relation avec des perturbations à grande échelle ou de la société qui se traduisent par des changements généralisés dans les dispositions foncières. Les Directives considèrent également les situations de discrimination causées par des lois ou politiques qui peuvent conduire à des conflits. La section 25 traitant des conflits se situe dans la partie 5 des Directives qui porte également sur les situations d’urgence, les catastrophes naturelles et le changement climatique.

Les types de conflits fonciers auxquels se réfère la section 25 portent sur des questions complexes liées à des sujets de droit international public, dont le droit international humanitaire, le droit international des réfugiés et la protection des droits fonciers légitimes dans des situations de conflit. Le présent guide mettant l’accent sur le droit et les politiques nationales, ainsi que les contraintes d’espace, place les questions de conflits en dehors du cadre de ce guide. Ce chapitre se concentrera donc particulièrement sur les implications des Directives pour le règlement des différends liés aux régimes fonciers en vertu du droit national. Néanmoins, la nécessité pour les États de supprimer les législations et politiques discriminatoires abordée dans la section 25 est une question qui peut être identifiée et traitée au regard des évaluations de la législation nationale.

5.1.2 Causes des différends fonciers

Les différends fonciers peuvent avoir diverses causes. Les avocats et autres fournisseurs de services juridiques devraient accorder une attention particulière aux spécificités des différends fonciers et à leurs causes. Les causes récurrentes de différends comprennent l’insécurité foncière, la rareté des ressources, la «qualité» du droit (ou plutôt l’absence de celle-ci), et l’injustice historique (FAO, 2014b).

La question de l’insécurité foncière est abordée ailleurs dans ce guide (voir en particulier les chapitres 2 et 3). En résumé, l’insécurité foncière découle du fait que des personnes risquent de voir leurs droits fonciers menacés par des exigences concurrentes, ou même de les perdre et ne pas pouvoir continuer à jouir des ressources sur lesquelles elles revendiquent ces droits. Les groupes marginalisés ont tendance à être les plus touchés par l’insécurité foncière.

La rareté des ressources, qui est liée à la question de l’insécurité foncière, peut être une autre cause clé des différends fonciers. La question se pose lorsque la disponibilité des ressources naturelles est insuffisante pour répondre à la demande. Cette rareté peut être due à des facteurs tels que la croissance démographique, l’augmentation de la consommation, les pressions commerciales ou la consommation déséquilibrée entre les utilisateurs, et la concentration des terres.

La qualité des processus législatifs est examinée au chapitre 3. Des lois imprécises ou ambiguës peuvent conduire, par exemple, à des revendications concurrentes par rapport à la même terre ou forêt. Le manque de clarté sur le statut des droits fonciers coutumiers est fréquemment à la source de différends.

Une injustice historique peut également générer des différends, en particulier dans les cas où des réinstallations forcées et des dépossessions de droits fonciers ont produit des effets qui sont encore ressentis par la population touchée longtemps après ces événements.

5.1.3 Fournir des mécanismes pour résoudre les différends fonciers et protéger les droits fonciers légitimes

Tel que déjà abordé plus haut, fournir des mécanismes pour résoudre les différends fonciers et protéger des droits fonciers légitimes est une fonction clé du droit. Les juristes et autres fournisseurs de services juridiques peuvent jouer un rôle essentiel dans la résolution des différends fonciers. Dans pratiquement tous les pays, la législation nationale a mis en place un système judiciaire officiel permettant de juger formellement les différends fonciers. Le droit national a également mis en place des règles pour déterminer des questions telles que: la manière dont les juges sont nommés; le tribunal qui a compétence pour statuer sur ce(s) sujet(s) (par exemple, certains pays, dont la Colombie, le Ghana, le Kenya et le Mexique, ont mis en place des tribunaux spécialisés pour traiter les différends fonciers); la(les) loi(s) applicable(s); les formalités à remplir, le cas échéant, pour accéder à ces tribunaux; la procédure de gestion des différends, y compris les possibilités de recours; et des mécanismes visant à promouvoir le respect et l’application des décisions de règlement des différends.

Cependant, les systèmes judiciaires officiels ne sont souvent pas le seul moyen de régler les différends fonciers. Comme indiqué au chapitre 2, plusieurs systèmes fonciers peuvent coexister dans le même territoire, incluant les systèmes formels et coutumiers. Aux côtés des systèmes judiciaires officiels, il peut exister des systèmes judiciaires non étatiques de règlement des différends fonciers, dont les systèmes coutumiers et des modes alternatifs de règlements des conflits (MARC). En fait, de nombreux différends n’arrivent jamais jusque devant les tribunaux et sont plutôt résolus d’une autre manière, y compris par le biais des MARC. Seul un très petit pourcentage des différends qui sont portés devant un tribunal passe par le processus complet d’instruction, la grande majorité étant réglée à l’amiable.

Les MARC englobent un large éventail de mécanismes pour régler les différends en dehors des systèmes judiciaires, incluant la négociation, la médiation (voir encadrés 5.2 et 5.3), la conciliation, l’évaluation préliminaire impartiale et la détermination d’experts (FAO, 2014b). Bien que divers, les MARC ont en commun un certain nombre de caractéristiques. Par exemple, ils se fondent sur le consentement des parties. En outre, la médiation et la conciliation visent à trouver une solution au différend, plutôt que de décider quels droits devraient prévaloir selon la loi en vigueur.

Cette approche favorise des solutions qui sont consensuelles et mutuellement bénéfiques pour toutes les parties concernées (FAO, 2014b). Ces solutions sont souvent plus susceptibles de satisfaire et d’être respectées par toutes les parties concernées par rapport à, par exemple, un jugement rendu par un tribunal qui pourrait être difficile à appliquer et peut avoir besoin d’être exécuté au travers d’un processus potentiellement long et coûteux. Toutefois, des pouvoirs déséquilibrés de négociation peuvent également entraîner des accords inéquitables.

L’arbitrage est souvent répertorié comme un type de MARC. L’arbitrage consiste en l’accord entre les parties: i) de soumettre leur différend à un tribunal constitué en général d’une ou trois personnes neutres; et ii) de se conformer à la décision du tribunal. Contrairement aux autres mécanismes de MARC mentionnés ci-dessus, l’arbitrage est une procédure contentieuse conduisant à une décision contraignante pour les parties.

Les parties ne peuvent pas être contraintes par la loi à parvenir à un accord amiable, mais la loi exige parfois que les parties aient fait des efforts de suivre un processus de MARC avant de porter une affaire devant le système judiciaire.

Dans de nombreuses régions du monde, les systèmes coutumiers fournissent des mécanismes relativement rapides et peu coûteux de règlement des différends relatifs aux terres, pêches et forêts. Les systèmes coutumiers de résolution des différends fonciers varient énormément. De nombreux systèmes mettent l’accent sur les approches liées aux MARC telles que la négociation, la médiation et la conciliation.

La coexistence de systèmes étatiques et non étatiques de règlement des différends peut conduire à une pratique parfois appelée «forum shopping», selon laquelle une personne qui cherche à résoudre un différend (le demandeur) choisira la voie qui est la plus susceptible d’aboutir à une décision en sa faveur. Bien que, en principe, avantageuse pour le demandeur, cette pratique peut être injuste pour le défenseur, comme dans les cas où le demandeur, après avoir perdu, est autorisé à soumettre la même demande par une autre voie.

Il est important de souligner que les systèmes judiciaires ne sont pas nécessairement supérieurs aux systèmes coutumiers ou aux MARC; ces derniers peuvent être beaucoup plus accessibles que les premiers, peuvent bénéficier d’une légitimité considérable et peuvent fournir un moyen efficace pour résoudre les différends fonciers (Ubink et McInerney, 2011). De nombreux différends fonciers ne se règlent pas au moyen de procédures judiciaires en raison d’obstacles géographiques, linguistiques ou culturels, des coûts élevés et de la lenteur des procédures; plusieurs années pouvant s’écouler avant d’arriver à une décision finale. Toutefois, lorsque les systèmes coutumiers renforcent des inégalités fondées sur le genre ou le statut social, par exemple, le système judiciaire pourrait fournir une option utile présentant moins de préjugés et de problèmes de domination fondés sur le genre, l’âge, la classe sociale ou l’origine ethnique (FAO, 2013c).

5.2 Le règlement des différends dans les Directives

Les Directives reconnaissent la valeur des MARC (par 4.9), et fournissent des orientations détaillées concernant le règlement des différends (section 21, ainsi que plusieurs autres dispositions; voir l’encadré 5.4).

À bien des égards, les différends fonciers sont semblables à tous les autres différends. Ils pâtissent des problématiques identiques ou similaires à celles des différends non fonciers. Ces problématiques incluent, par exemple, l’absence de l’état de droit dans certains contextes nationaux (voir chapitre 2), ce qui peut nuire à l’équité du système judiciaire, peut favoriser la corruption et, en fin de compte, éroder la confiance du public dans le système judiciaire et la légitimité qui lui est accordée.

Un problème lié à l’absence d’état de droit est le manque d’indépendance des juges par rapport aux intérêts politiques et économiques, ce qui, encore une fois, aura une incidence sur la légitimité accordée aux systèmes judiciaires. Parmi les autres problématiques figure l’insuffisance de financement pour les systèmes judiciaires, ce qui peut entraîner des arriérés et, par conséquent, des retards considérables pour rendre les décisions. Des difficultés peuvent également survenir dans le cadre de l’exécution des décisions judiciaires, en particulier face à l’obstruction de la partie perdante.

Les Directives abordent ces questions fondamentales. Elles appellent les États à fournir «à chacun des moyens efficaces et accessibles, par l’intermédiaire des autorités judiciaires ou d’autres approches, pour régler les différends fonciers et pour assurer l’application des décisions de façon rapide et à un coût abordable» (par. 3A.1.4). Elles appellent également les organes judiciaires à être «impartiaux et compétents» et les recours à être «efficaces» et «mis en œuvre rapidement» (par. 4.9). L’impartialité et l’indépendance du système judiciaire nécessitent des mesures appropriées en matière de recrutement, d’avancement, de salaire et d’affectation des magistrats, ainsi que des mesures pour combattre la corruption.

Les différends fonciers présentent également des spécificités importantes. Par exemple, la production de preuves peut être difficile lorsque des droits fonciers coutumiers sont mis en cause, d’autant plus que ces droits ont tendance à ne pas être enregistrés. Les différends fonciers sont souvent associés à des inégalités profondes et des déséquilibres de pouvoir; par exemple, lorsqu’un différend foncier oppose des femmes à des hommes âgés, ou des peuples autochtones à de grands investisseurs. Les Directives accordent beaucoup d’attention aux questions de règlement de ces types de différends, en reconnaissant l’importance d’éléments tels que: l’accessibilité de la justice, l’impartialité du pouvoir judiciaire, les modes alternatifs de règlement des conflits, la rapidité d’exécution et la reconnaissance des droits fonciers légitimes.

Les Directives appellent les États à fournir aux citoyens des services rapides et accessibles ayant pour objet de protéger les droits fonciers, de promouvoir et de faciliter leur exercice et de régler les différends (par. 6.3). Pour ce faire, les Directives proposent aux États des orientations concernant les mesures qu’ils peuvent prendre à la fois pour:

•améliorer le système judiciaire officiel de l’État, en le rendant plus accessible, en particulier pour les groupes vulnérables et en garantissant que les recours soient rapidement appliqués (par 21.1, 21.6); et

•renforcer et développer des modes alternatifs de règlement des conflits, y compris les systèmes coutumiers (par. 21.3).

5.2.1 Améliorer l’accessibilité des tribunaux

Les Directives appellent les services de règlement des différends à être accessibles à tous en termes de localisation, et les États à prendre des mesures pour permettre aux groupes vulnérables ou marginalisés d’accéder aux services judiciaires, y compris la fourniture d’assistance juridique abordable et de services mobiles pour les communautés éloignées et les peuples autochtones transhumants (par. 6.6, 21.1, 21.6).

Pour ce faire, il peut être nécessaire de rapprocher socialement et géographiquement le système judiciaire des groupes vulnérables ou marginalisés. Selon le contexte, les mécanismes de règlement des différends peuvent être transférés au niveau local afin que les différends fonciers puissent être réglés rapidement. Il peut être nécessaire de décentraliser les tribunaux et d’établir des organismes juridiques spéciaux et/ou des services mobiles de règlement des différends au niveau local. Les magistrats peuvent mettre en place des tribunaux tournants ou itinérants, en visitant les régions périodiquement éloignées pour donner localement audience aux différends.

Des juges de paix ou des tribunaux locaux de petites créances peuvent être mis en place dans les zones rurales ou des dirigeants locaux peuvent être formés et certifiés pour agir en tant que représentants villageois des systèmes judiciaires nationaux, avec des axes clairs de surveillance et de recours. Plusieurs pays, dont le Botswana et le Brésil, ont déjà mis en place de tels systèmes (voir encadré 5.5).

Pour garantir que tous les citoyens puissent avoir recours aux tribunaux, la capacité financière des parties doit être prise en compte dans la structure des frais de justice. Une assistance juridique abordable peut être fournie et une représentation juridique gratuite peut être offerte aux personnes très pauvres (voir encadré 4.8 sur la question des conseils juridiques gratuits).

5.2.2 Supprimer les exigences juridiques et procédurales inutiles et alléger les procédures judiciaires

Les Directives prévoient que les États devraient éliminer les exigences juridiques et procédurales inutiles et s’attacher à supprimer les obstacles relatifs aux droits fonciers (par. 6.3). Elles recommandent que les services de règlement des différends soient accessibles à tous en termes, entre autres, de langue et de procédures (par. 21.1).

À cette fin, et en fonction du contexte, il peut être nécessaire d’assouplir les règles de la procédure judiciaire pour répondre aux besoins et aux capacités des groupes et des individus ruraux, pauvres et marginalisés. Par exemple, les demandeurs pauvres peuvent être autorisés à se représenter eux-mêmes dans leur langue maternelle, en particulier dans le cas de différends portant sur des enjeux monétaires réduits; de même, la représentation par des personnes autres que des juristes qualifiés pourrait être autorisée. Les tribunaux pourraient accepter un plus large éventail de preuves légitimes telles que les preuves orales (voir encadré 5.6), y compris celles prouvant des droits fonciers.

Chaque fois que la loi le permet, les juges pourraient s’efforcer de parler un langage clair et compréhensible pour les profanes et s’assurer que les personnes pauvres comprennent les procédures judiciaires. Les tribunaux peuvent également fournir les services de traducteurs assermentés afin que les personnes pauvres puissent parler dans leur propre langue et comprendre la procédure.

De même, les règles de procédures peuvent être assouplies dans certaines circonstances afin qu’un plus grand nombre de demandeurs puisse engager une action en justice, tel que permettre aux organisations de représenter des individus et accepter les revendications collectives. Les délais de prescription doivent être pensés en fonction du temps que cela peut prendre d’intenter des poursuites judiciaires, en particulier pour les groupes marginalisés.

5.2.3 Sélectionner et former des autorités judiciaires diversifiées

Les Directives appellent les États à veiller à ce que les autorités judiciaires aient les capacités humaines, physiques et financières de mettre en œuvre les politiques et lois d’une manière rapide, efficace et en tenant compte de la dimension du genre. Elles recommandent que le personnel, à tous les niveaux d’organisation, reçoive une formation continue et soit recruté en tenant dûment compte des principes d’égalité sociale et de parité entre les genres (par. 6.1). Afin d’assurer une gouvernance responsable qui reflète les différences de genre, la diversité raciale, ethnique, sociale et religieuse, les États peuvent faire des efforts délibérés pour embaucher des magistrats provenant de divers milieux. Des efforts pourraient aussi être faits pour garantir que les femmes et les peuples autochtones soient encouragés à rechercher une fonction judiciaire, alors que la législation doit interdire toute discrimination dans les processus de sélection des magistrats.

Il peut aussi être nécessaire de former les magistrats afin de garantir que les groupes et les individus pauvres et marginalisés aient la même opportunité d’exercer leurs droits et d’être entendu que d’autres parties, y compris concernant des modalités de mener des audiences moins intimidantes ou pénalisantes pour l’ensemble des plaignants. Cette formation peut comprendre: le renforcement de capacité des magistrats en matières de protection des droits de l’homme et de respect des droits prévus par la législation nationale et les instruments internationaux tels que les Directives; l’importance de leur rôle en tant que protecteurs des droits et arbitres impartiaux; le soutien aux magistrats pour faire face et répondre à des préjugés personnels; et l’examen des codes déontologiques judiciaires nationaux pertinents qui mettent l’accent sur l’intégrité, l’impartialité, l’indépendance et la responsabilité judiciaires. L’expérience de la FAO au Mozambique à la fin des années 1990 et au début des années 2000, suggère que de nombreux magistrats ne connaissent pas encore totalement la Loi foncière de 1997, et ne saisissent pas pleinement les nouveaux principes et implications de la loi. Certains continuaient à se référer à la loi de l’époque coloniale et n’étaient pas familiers avec les principes constitutionnels du pays (communication personnelle de Christopher Tanner, ancien conseiller technique principal du programme d’éducation juridique de la FAO).

5.2.4 Renforcer les systèmes judiciaires coutumiers en les intégrant aux systèmes juridiques formels

Les Directives recommandent aux États de renforcer et développer des modes alternatifs de règlement des conflits, dont les systèmes judiciaires coutumiers (par. 21.3). Comme mentionné ci-dessus, ces systèmes peuvent bien souvent régler les différends fonciers locaux rapidement et à peu de frais. Des relations de collaboration entre les institutions formelles et informelles de justice peuvent à la fois aider à améliorer l’accès et l’utilisation des tribunaux et réduire le nombre de dossiers judiciaires.

Des programmes de formation menés par le gouvernement pour renforcer la capacité des chefs coutumiers à comprendre les législations nationales et les droits de l’homme (y compris l’égalité des genres) constituent des étapes importantes dans ce sens. Les autorités judiciaires pourraient également fournir un soutien continu aux chefs coutumiers et superviser leurs décisions pour garantir leur compatibilité avec les principes constitutionnels et internationaux en matière des droits de l’homme. À leur tour, les chefs coutumiers pourraient soutenir les juges dans des domaines tels que les règles coutumières, de sorte que les juges puissent comprendre le raisonnement qui sous-tend les conceptions locales de justice et d’équité (FAO, 2010).

5.2.5 Établir un système de recours judiciaire clair et accessible

Les Directives appellent les États à fournir un droit d’appel (par. 21.1). Des processus d’appel clairs et simples peuvent être mis en place et servir de garde-fou contre l’erreur judiciaire et la corruption, et de garantie de cohérence entre les décisions judiciaires. Des procédures d’appel claires et rapides devraient également permettre aux parties de contester les décisions judiciaires ou coutumières qu’ils retiennent injustes. Il est important qu’au moins les niveaux de recours les plus bas soient facilement accessibles aux groupes pauvres et vulnérables. Des possibilités d’innovation existent, telles que le déplacement des magistrats selon un horaire fixe dans l’ensemble de leurs territoires de compétence afin d’apporter le système judiciaire directement dans les villages.

5.2.6 Renforcer les mécanismes de surveillance et de responsabilisation judiciaires

Dans l’esprit de promotion de l’état de droit (voir chapitre 2), les Directives attendent que les autorités judiciaires soient impartiales. Elles appellent également les États à prévenir la corruption dans les processus de règlement des différends (par. 21.1 et 21.5).

L’impartialité et l’indépendance du système judiciaire sont la pierre angulaire de la gouvernance responsable; les tribunaux sont le dernier mécanisme pour responsabiliser d’autres branches de l’État et les autres parties prenantes à faire respecter les droits fonciers. Traiter les possibilités de corruption judiciaire est donc essentiel pour protéger les droits fonciers des pauvres et des groupes vulnérables.

Assurer des salaires adéquats et maintenir des normes éthiques élevées avec des conséquences strictes pourraient, dans certains cas, contribuer à réduire la corruption dans le système judiciaire. Ouvrir les procès et les audiences au public, rendre obligatoires les transcriptions judiciaires et la publication de toutes les décisions judiciaires peut améliorer la transparence, décourager la corruption, assurer une plus grande cohérence des décisions et créer un précédent judiciaire plus fort.

Un meilleur accès aux décisions judiciaires peut également améliorer les processus de recours: quand un compte rendu d’audience existe et que le raisonnement du juge est clairement écrit, un organe de révision peut mieux examiner la décision contestée et identifier si la décision initiale a été entachée de discrimination, erreurs de fait ou de droit, corruption, subversion de la justice ou autres faits. Les médias peuvent exposer les cas de corruption judiciaire et mettre en évidence la nécessité d’une réforme du système judiciaire.

Selon les contextes, des programmes de sensibilisation et de plaidoyer destinés aux branches exécutives et législatives du gouvernement peuvent être nécessaires pour renforcer leur engagement en faveur de la création d’un système judiciaire compétent, indépendant et impartial.

5.2.7 Appliquer les législations et exécuter les décisions de justice

L’un des principes de mise en œuvre des Directives se réfère à l’état de droit et recommande que les législations soient appliquées sur la base de l’égalité (par. 3B.7). Les Directives indiquent également que les États devraient prévoir des recours efficaces qui devraient être mis en œuvre rapidement (par. 4.9 et 21.1). L’État peut jouer un rôle actif dans l’exécution des décisions de justice, en établissant des procédures d’application efficaces, en punissant les contrevenants et en tenant responsables du respect des droits fonciers toutes les parties prenantes.

5.3 L’utilisation des processus de règlement des différends pour promouvoir la mise en œuvre des Directives

Tel qu’indiqué au chapitre 2, les Directives invitent les États à protéger les droits fonciers légitimes (par. 4.5). À cette fin, elles appellent les États à, entre autres, assurer l’accès à la justice en cas d’atteinte aux droits fonciers légitimes (par. 3.1.4). Lorsque des différends fonciers ne peuvent être résolus par d’autres modes de règlement des différends, l’ouverture d’une procédure contentieuse peut fournir une stratégie efficace pour résoudre les différends et assurer la protection des droits fonciers légitimes.

Le contentieux est la pratique consistant à porter un différend devant un tribunal pour que l’affaire soit tranchée par un ou plusieurs juges. La menace d’une procédure contentieuse peut être une composante importante des initiatives de démarginalisation par le droit. En cas de grave injustice, de blocage de la résolution du différend, ou lorsque la partie adverse ne prend pas le problème au sérieux, aussi bien les entités privées que les responsables gouvernementaux seront plus susceptibles d’être réactifs si le différend risque de finir devant les tribunaux.

Les avocats et autres fournisseurs de services juridiques devraient choisir stratégiquement et soigneusement les affaires qu’ils porteront devant un tribunal car une procédure contentieuse est longue et coûteuse. Elle peut prendre des années et des ressources financières importantes avant qu’une affaire ne passe devant les tribunaux et n’obtienne un jugement définitif.

Les fournisseurs de services juridiques peuvent choisir de ne porter devant les tribunaux que les affaires qui ont le potentiel d’avoir un impact fort. Le contentieux peut ne pas être une bonne stratégie s‘il n’existe pas de solution légale claire et réaliste, comme la restitution ou l’indemnisation, et aucun moyen de garantir l’exécution rapide et le respect du jugement. Les organisations d’aide juridique peuvent jouer un rôle important dans le suivi de l’application des décisions de justice. Comme déjà abordé, régler le différend à l’amiable par le biais des options telles que la médiation pourrait contribuer à éviter les problèmes d’exécution.

Il existe de nombreux exemples de contentieux devant les Cours de justice nationales concernant des violations alléguées des droits fonciers légitimes (voir encadré 5.7).

L’affaire du Delta du Niger présentée dans l’encadré 5.7 est une bonne illustration du contexte extraterritorial dans lequel des contentieux traitant d’atteintes alléguées aux droits fonciers légitimes peuvent avoir lieu: en dépit du fait que la demande ait été déposée contre une société nigériane, les communautés touchées ont poursuivi la société mère au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord. Lorsqu’une procédure contentieuse transnationale de ce type est impossible ou inappropriée, les communautés ou leurs représentants légaux pourraient encore être en mesure d’obtenir des informations clés de la société mère auprès des tribunaux fédéraux américains, par exemple, en se référant à la «Section 1782». La Section 1782 du Titre 28 du Code des États-Unis permet à une partie engagée dans une procédure judiciaire en dehors du territoire des États-Unis d’Amérique de saisir un tribunal américain pour obtenir des preuves à faire valoir dans une procédure non américaine. Cet outil a été utilisé dans une affaire engagée devant un tribunal tanzanien, impliquant un différend entre les communautés semi-nomades et la filiale tanzanienne d’une société américaine (EarthRights International, 2014).

Un contentieux peut également être porté devant des instances internationales, telles que les cours régionales ou internationales des droits de l’homme. Les droits fonciers et les droits de l’homme sont distincts, mais interdépendants (Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, 2014; Cotula, 2014b). Un certain nombre de droits de l’homme ont une pertinence directe pour les droits fonciers, dont les droits à l’alimentation, au logement, à un environnement sûr et à la propriété. Le recours aux Cours régionales des droits de l’homme, en particulier en Afrique, en Amérique latine et en Europe est en augmentation (Communauté Mayagna [Sumo] de Awas Tingni c. Nicaragua, 2001; Population Saramaka c. Suriname, 2007; Centre for Minority Rights Development [Kenya] et Minority Rights Group International [au nom d’Endorois Welfare Council] c. République du Kenya, 2003; Commission africaine des droits de l’homme et des peuples c. République du Kenya, 2012; Papastavrou et autres c. Grèce, 2003).

En plus des contentieux formels devant les Cours régionales des droits de l’homme, le travail des organes de suivi des traités des Nations Unies et des Rapporteurs spéciaux peuvent également fournir des canaux d’intervention lorsque des atteintes aux droits de l’homme se produisent dans le contexte de la gouvernance foncière (Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme au Cambodge, 2012; Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme au Myanmar, 2013; Rapporteur spécial sur le droit à l’alimentation, 2012).

D’autres modes de règlement des différends tels que les mécanismes de grief peuvent également fournir un moyen efficace pour résoudre les différends fonciers et assurer la protection des droits fonciers légitimes. Comme déjà mentionné dans le chapitre 4, les Directives appellent les entreprises à mettre en place des mécanismes non judiciaires pour remédier aux incidences éventuelles de leurs activités sur les droits fonciers légitimes (par. 3.2). En plus de ces mécanismes de réclamation mis en place par les entreprises, les institutions financières internationales telles que la Société financière internationale (SFI) et les organismes de certification des produits impliquant de multiples intervenants, tels que la Table ronde pour une huile de palme durable (RSPO), fournissent également des mécanismes de grief. En outre, l’OCDE a mis en place des Points de contact nationaux (National Contact Point - NCP) pour assurer la promotion et la mise en œuvre de ses Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales dans les pays qui y ont adhéré.

Le recours à des mécanismes de griefs est une des nombreuses voies (parfois transnationales) que les communautés victimes de la violation de leurs droits fonciers peuvent essayer de poursuivre, souvent avec le soutien des ONG.

La possibilité pour les parties d’invoquer le droit international devant les tribunaux nationaux dépend de la législation nationale. Dans de nombreux pays, un traité international doit être incorporé dans le droit national avant que les parties puissent invoquer ledit traité devant les juridictions nationales. Même lorsque les parties ne peuvent pas compter sur le traité en tant que tel, elles peuvent faire valoir que, lorsque le droit national est ambigu, il doit être interprété dans un sens compatible avec les engagements internationaux.

Tel qu’indiqué au chapitre 2, les Directives ne sont pas un instrument juridiquement contraignant et ne créent pas d’obligations légales. Cependant, elles jouissent d’une autorité de persuasion et pourraient donc encore être utilisées dans les processus de règlement de différends. Ainsi, dans les contentieux devant les tribunaux nationaux ou internationaux, les parties pourraient se référer aux Directives lorsque, par exemple, les termes d’une législation nationale sont ambigus, en faisant valoir que ces termes doivent être interprétés de manière compatible avec les Directives. Les Directives peuvent également fournir des orientations d’interprétation sur la façon dont les droits à l’alimentation, au logement et à la propriété doivent être compris et protégés.

Certains organes judiciaires font explicitement référence aux instruments internationaux non contraignants. Par exemple, la Cour suprême du Belize a conclu que, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones incarnant les principes généraux du droit international devait être sérieusement prise en considération dans l’affaire Belize – Aurelio Cal et al. c. Attorney General of Belize. Lorsqu’il existe une confluence significative entre les principes énoncés dans le droit international et ceux contenus dans un instrument juridique non contraignant tel que les Directives, il n’est pas inimaginable que les autorités judiciaires puissent se référer aux Directives pour identifier ou interpréter la législation pertinente.

Les différends fonciers peuvent être très dangereux, et la décision de défendre leurs droits peut exposer les personnes à de grands risques. Dès l’ouverture d’une action en justice, les clients et les membres de la communauté peuvent être menacés ou être victimes de violence ou d’harcèlement. Les menaces de représailles pour une action en justice peuvent provenir non seulement des personnages puissants qui ont un intérêt à maintenir le statu quo, mais également de l’intérieur de la propre famille et communauté d’un individu.

Les organisations d’aide juridique devraient être sensibles au fait qu’une action en justice peut être une démarche dangereuse à entreprendre pour un individu ou une communauté. Les fournisseurs de services juridiques peuvent devoir aider les collectivités à accéder aux moyens nécessaires pour protéger leur vie et leurs intérêts tout au long de l’action en justice et au-delà. À cet égard, les Directives appellent spécifiquement les États à protéger les droits civils et politiques des défenseurs des droits de l’homme, y compris des droits fondamentaux des agriculteurs, des peuples autochtones, des pêcheurs, des pasteurs et des travailleurs ruraux (par. 4.8).

6

Orientations futures

6. Orientations futures

Les Directives représentent un progrès important et ont une portée juridique considérable. Exploiter le droit pour mettre en œuvre les Directives peut contribuer à l’amélioration de la gouvernance foncière dans le monde entier et appuyer ainsi la concrétisation progressive du droit à un niveau de vie suffisant, incluant le droit à une alimentation et un logement adéquats. La FAO a joué un rôle important dans le développement et la diffusion des Directives, avec la production de ce guide technique et du matériel de renforcement des capacités. Cependant, la mise en œuvre des Directives dépendra en fin de compte des efforts concertés d’un éventail beaucoup plus large d’acteurs. En effet, les Directives ne sont pas la propriété de la FAO, mais de nombreux pays, organisations et entreprises qui ont participé à leur préparation et qui se sont engagés à les promouvoir. Les juristes peuvent jouer un rôle important dans ce processus. Utiliser la loi pour mettre les Directives en œuvre requiert des contributions de divers acteurs, processus, outils et leviers.

Acteurs. La diversité et la complexité des questions abordées dans les Directives appellent à une action de la part d’un large éventail de juristes et autres fournisseurs de services juridiques – depuis les professionnels juridiques qui conseillent les gouvernements et les parlements jusqu’aux magistrats, avocats d’affaires et organisations d’aide juridique. Ces divers groupes de professionnels du droit abordent les questions de gouvernance foncière selon des perspectives différentes et dans des contextes différents. Mais comme il a été souligné tout au long de ce guide, ils peuvent tous faire une réelle différence en termes de promotion de la mise en œuvre des Directives dans leurs domaines respectifs. Selon les rôles et profils professionnels, cette participation peut impliquer de conseiller ou d’aider les gouvernements, les législateurs, les entreprises, les ONG, les fédérations des peuples autochtones et producteurs ruraux, les communautés et les individus à prendre des mesures qui font progresser la gouvernance responsable des régimes fonciers.

Pour maintenir l’intérêt de ces divers groupes de juristes au fil du temps, les professionnels en éducation juridique peuvent sensibiliser les étudiants en droit, dès le début de leur carrière. Les associations de barreaux peuvent également y contribuer en diffusant des informations concernant les Directives au travers de la création de centres de documentation, de campagnes de sensibilisation, de l’établissement de normes, et de formations et autres opportunités de développement professionnel continu.

Processus. Ces divers groupes de fournisseurs de services juridiques doivent appliquer les Directives selon différents processus. Beaucoup de ces processus ont été abordés tout au long de ce guide. Ils demandent, par exemple, d’évaluer et réformer le droit national, exercer des droits au travers de procédures administratives et devant des tribunaux nationaux et internationaux, appliquer les Directives dans le cadre des pratiques de diligence raisonnable et de conformité des entreprises, et diffuser des informations au travers de multiples canaux de communication et de sensibilisation. Comme l’expérience dans l’utilisation des Directives se développe et que les besoins de la société évoluent, l’éventail des processus dans lesquels les Directives peuvent être utilement appliquées peut également s’étendre et évoluer au fil du temps.

Outils. Les fournisseurs de services juridiques peuvent faciliter la diffusion et l’utilisation des Directives dans la pratique juridique en faisant appel à divers outils qui peuvent inclure du matériel de formation et des guides pratiques, une large gamme d’outils de communication et de renforcement des capacités, des applications technologiques dont celles basées sur le Web, des outils d’évaluation juridique, des lois et des contrats types, et des codes de conduite élaborés par des associations de barreaux ou de groupes multi-acteurs.

Leviers. En fin de compte, l’adoption des Directives dans la pratique juridique dépend de l’existence de leviers efficaces. Ces leviers varient inévitablement selon les divers rôles et profils professionnels des juristes. Les efforts politiques visant à harmoniser la législation et la pratique avec les Directives sont susceptibles d’être un levier important, tout comme le sont une sensibilité accrue et un soutien durable de l’opinion publique pour la mise en œuvre des Directives. Leur adoption par les bailleurs de fonds peut encourager l’utilisation des Directives dans la pratique juridique; par exemple, dans le cadre des interventions visant à soutenir une réforme de la législation et sa mise en œuvre, ou en exigeant le respect des Directives comme condition de toute aide financière aux projets d’investissement. La formulation des devoirs en matière de responsabilité professionnelle et la possibilité de sécuriser le travail facturable pour conseiller les clients sur les Directives sont susceptibles d’être des leviers importants de promotion de l’adoption par les juristes des Directives dans la pratique commerciale.

Ces divers éléments – acteurs, processus, outils et leviers – sont dynamiques, solidaires et se renforcent mutuellement. Leur activation au fil du temps peut conduire à l’émergence d’une communauté de pratique transnationale, qui incarne l’expérience pratique collective acquise au travers de l’utilisation du droit pour la mise en œuvre des Directives. Faciliter le partage constant des leçons apprises entre les praticiens du droit peut aider à promouvoir l’adoption et la diffusion d’un savoir-faire généré dans divers contextes, et créer des canaux de communication et de soutien mutuel.

Sans être juridiquement contraignantes, les Directives reposent sur le droit international et les meilleures pratiques. Si les fournisseurs de services juridiques travaillent ensemble pour les mettre en pratique, ils peuvent faire respecter l’état de droit, renforcer la protection des droits de l’homme, améliorer la gouvernance foncière et relever le niveau de la pratique juridique. La centralité des aspects juridiques dans les Directives signifie que les juristes peuvent faire une réelle différence. Promouvoir la gouvernance responsable des régimes fonciers n’est pas une tâche facile, mais avec le dévouement de tous les fournisseurs de services juridiques, des progrès importants peuvent être réalisés.

Références

Références

Jurisprudence

Législation

Instruments internationaux

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